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最高法院九十六年度第三次民事庭會議紀錄（節本）

九十六年民議字第二號提案

民八庭提案：

宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告供擔保得免為假執行之判決。被告於原告供擔保聲請假執行之前即依此判決預供擔保以免假執行後，可否以原告未供擔保而認自己供擔保之原因已消滅為由，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金？

陳老師註解

※倘若大家不懂這一提到底在問什麼，我將其換成較具體之實例題

原告訴請乙返還其無權占有之A地，審理法院判決甲勝訴，並宣告原告甲得供擔保後，而為假執行，被告乙亦可預供擔保後，得免為假執行之判決，乙為了免假執行，依此判決提出擔保金， 原告甲卻未提供擔保而為假執行，試問乙可否以原告未供擔保，而認自己供擔保之原因已消滅為由，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金？

【甲說】：按宣告原告供擔保後，得為假執行；但被告預供擔保後得免為假執行之判決，須原告已供擔保後，始得為假執行。倘原告並未提供擔保，既不得為假執行，原告即無因免為假執行而受損害之可言，被告亦無預供擔保以阻止假執行之必要。倘被告預供擔保，應認其應供擔保之原因已消滅，得依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金。

陳老師評析

本說表面上解釋得很合理；被告所供之擔保，其目的係在倘若被告阻止假執行係屬不當，進而造成原告因無法假執行受有損害時賠償原告之損害而設。倘原告並未提供擔保，既不得為假執行，被告亦無預供擔保以阻止假執行之必要，原告即無因免為假執行而受損害之可言。顯然本說是由原告有無【受損害】為立論基礎。

【乙說】:按宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告供擔保得免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益。原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告損害之用；被告所供之擔保，則係為不當阻止假執行時賠償原告之損害而設。原告供擔保後假執行，其供擔保原因至該假執行判決之本案將來獲得全部勝訴確定或確無損害發生或就被告所生損害為賠償，始歸於消滅；被告供擔保免假執行，其供擔保原因，應至原告不得再依已被廢棄或變更之假執行判決聲請假執行或原告確無損害或就原告所生損害為賠償，始歸於消滅（本院五十三年台抗字第二七九號判例、七十四年台抗字第二五四號判例參照）。

題示假執行判決之情形，原告係以供擔保為條件始得開始假執行，被告自於原告供擔保後始有供擔保免假執行必要，倘被告於原告供擔保前即為免假執行而供擔保，其為擔保原因尚未開始，即無消滅可言，惟其所為擔保提存顯係出於錯誤，得依提存法第十六條第一項第五款規定聲請民事庭法院裁定返還。

以上二說，應以何說為當？提請公決

【決　　議】採甲說。