刑法問題探討

基本法律觀念概念正確、紮實才是上榜的關鍵

關於手段未遂與中止未遂

【某網友之提問】

大概是說甲下毒殺乙，但是因為劑量不夠，而在

看到乙中毒的慘狀後，心生不忍，將他送醫之後，

因為醫師的醫治不當導致乙死亡。甲下毒是因為

手段未遂導致無法毒死乙，既然行為不能發生犯

罪之結果，且並無危險，依刑法第26條之規定：

不罰。那是否還需要論述中止未遂？！剛接觸刑

法的新手。希望各位高手不吝指教

陳老師的論點

關於這個問題，首先須正確建立並釐清下列這個

容易令人混淆之「法律概念」：

(一)、刑法(以下稱本法)第26條「不能未遂」：

   1、昔日(94年之前)本法第26條對於不能未遂

      的法律效果為「減輕或免除其刑」考其處

      罰之原因乃係不能未遂雖然行為不能發生

      犯罪之結果且無危險。但！因行為人就其

      主觀仍具有犯罪之惡性與非難性，故就該

      「不能」實現犯罪結果之行為，仍使之成

      立犯罪，僅在刑罰予以減輕或免除其刑。

   2、現在本法第26條不能未遂之法律效果已改

      為『不罰』。請問不罰在刑法上所代表之

      意義是什麼呢？！翻遍本法第1條至第363

      條有『不罰』之規定條文 (如本法第19條

      第1項、第23條、第24條等)均因具有阻却

      犯罪成立之事由，因而被判定為不犯罪。

      故「無犯罪即無刑罰」自應為不罰之規定。

   3、刑法原則上是處罰犯罪的法律規範，今刑

      法竟給予該行為不罰之例外規定依『例外

      法定；例外從嚴』的法理，對於例外不處

      罰之行為，解釋上就其適用範圍，自應從

      較嚴格的立場予以認定、判斷，避免擴大

      其例外之範圍，破壞這個基本法理。

   4、綜上所述，本法第26條將不能未遂改為不

      罰，站在例外從嚴之立場，不禁讓人進一

      步去思考，我國對不能未遂的認定及解釋

      (定義)是不是已等同於德國對不能未遂的

      定義。德國對不能未遂的定義，即我刑法

      學理上之「迷信犯」。行為人因欠缺經驗

      法則、一般生活常識，因而以重大偏離一

      般人所認識之方法、手段，企圖能發生常

      理上所不可能的犯罪結果。對此一欠缺日

      常生活經驗、常識之行為人，已毋須去評

      斷其主觀及行為之惡性，故予以不處罰的

      法律效果。

   5、其實我國刑法學者如黃榮堅教授等，均已

      認「不能未遂」即指「迷信犯」，如此，

      刑法予以不罰方合於法理及法律規範精神。

準此本題，甲下毒殺害乙之行為，並非為迷信犯

之所指，縱依昔日對不能未遂之判斷，亦無涉於

不能未遂。蓋甲下毒行為，乃因劑量不足之外界

障礙事由，所導致乙未死亡，倘甲劑量足夠乙死

亡機率則很高，其手段具有相當危險性 (不可能

沒有危險)，易言之，雖然劑量不足，但仍係毒葯

毒葯本身即具有危險性，甲又不是「誤白糖為毒

葯」，怎會無危險性呢？故甲之行為，不論今、

昔對不能未遂之判斷，均無法認其屬不能未遂。

這是個很基本、很重要的法律概念，實不容混淆。

職是之故，本題，甲之下毒行為，實無涉於本法

第26條之不能未遂。

(二)、甲之行為亦不能評價為『中止未遂』, 就

      本法第27條之法文規範觀之，中止未遂之

      成立須結果不發生，今乙已死亡不論是何

      原因介入，畢竟已不符合本法第27條的規

      定，自不能論以『中止未遂』。

(三)、其實本題正確而言，甲毒殺乙之行為因毒

      葯劑量不足之普遍障礙事由，致乙未為死

      亡(未遂)，不論甲對乙為何種阻止結果發

      生之行為，後因醫師之醫療行為不當，此

      一『原因行為』介入致超越(或切斷)甲之

      行為對乙死亡的因果關係，甲行為對乙死

      亡的因果關，既被醫師醫療行為所切斷，

      故甲之行為應論以本法第25條之普通 (障

      礙)未遂，而成立本法 第271條第2項之普

      通殺人未遂罪。

同學，學習法律最重要的是科學與基本概念須紮

實。誠如民法名儒史尚寬老師所言：『學法律者

不患寡，只患不科學』。因此，務必紮實每一個

法律之「法學概念」並注意每一個法條規範的內

容、適用範圍，如此，方能突飛猛進；應變自如

尤其更應慎選啟蒙老師。

     國考鬼才明師陳一夫親筆0956332289