陳一夫 國家考試技術上榜團隊

    教唆犯與共同正犯之處斷方式

【問題】

 教唆殺人的未遂犯與殺人罪共同正犯該如何

 處斷？因教唆殺人因被教唆者遇到障礙未遂

 所以教唆人與被教唆人另行起意，為殺人罪

 的共同正犯，原本的教唆行為該如何處理？

 被共同正犯吸收嗎？還是數罪併罰？

【鬼才明師之解析】

 (一)、首先，關於你所提問之問題，應先釐

       清與確定者，有下列二點：

     1.(1).如題文中所載：『所以教唆人與

           被教唆人另行起意為殺人罪的共

           同正犯』。此段敘述，站在法律

           概念之嚴謹度及科學邏輯思考立

           場以觀，似略有矛盾或不夠嚴謹

           之嫌。蓋『另行起意』在刑法之

           學理、概念上，乃指行為人就原

           本犯A罪之構成要件主觀『A犯意

           (故意)』外，另外再升起犯B罪

           之構成要件主觀B犯意(故意) 即

           先有犯A罪之故意再另起(加)犯B

           罪之故意。而共同正犯本身並非

           刑法第100條至第363條內所列之

           罪名，其性質乃屬於一種『複數

           行為人之犯罪型態』，並非罪名，

           因此不得以另行起意稱之，否則

           會陷入法學概念不夠嚴謹、正確

           之謬誤，此點實應注意之。千萬

           不要小看此一疏忽。

       (2).在書寫國家考試之答案上，縱使

           答案內容寫得論證有據、引經據

           典，但！若出現如上述概念不夠

           正確之誤，湊巧讓閱卷老師看到

           此時可能會被扣掉不少分數，形

           成『明明自己寫得不錯，為何分

           數却不高』之遺憾。畢竟閱卷老

           師都受過相當嚴格之法學概念、

           邏輯訓練。

     綜上所述，應改為「所以教唆人與被教

     唆人進而互為犯意聯絡及行為共同之共

     識，而著手進行殺人行為，較為妥當。

  2、就你所提之『申論題型』的問題點，應

     確定者，若轉換為實例題，是否為甲教

     唆乙殺丙，乙為實行殺丙行為之際，因

     發生特定因素(普通障礙事由)致丙未死

     亡。甲見狀，遂上前，共同將丙殺死，

     試問甲之行為應如何論處？若確定你提

     問之真義如該實例題內容，其解答即如

     (二)所示。另題文中「因被教唆者遇到

     障礙未遂」之敘述，亦有概念不正確之

     誤。「因為障礙事由」，「所以該犯罪

     行為未遂」。二者間存有邏輯上之前因

     後果關係，不能併談。在刑法概念中，

     沒有行為人「遇到」障礙未遂，此等敘

     述。正確者應為：行為人遇到障礙事由

     故該行為未遂，如此方屬正的。於此，

     一併敘明。

 (二).1.某一特別犯罪構成要件，就其內容，

        已涵蓋或超越其他特別犯罪構成要件

        之內容者，易言之，即一個法條罪名

        其構成要件內容，已包含或超越其他

        法條罪名之犯罪構成要件時，則較高

        度之行為吸收低度行為，學理上稱之

        為「法條競合之吸收關係」。

      2.就實行教唆行為後，該教唆者進而與

        被教唆人共同為該特定犯罪之著手實

        行時，由於共同正犯之犯罪行為類型

        屬於較高度行為，故評價上，自應包

        含於教唆行為之低度行為，依法條競

        合之吸收關係，自應論以該特定犯罪

        之共同正犯，即為已足。

      3.本題，甲先教唆乙為殺害丙之行為，

        進而與丙互為犯罪聯意，共同著實行

        刑法第271條第1項之殺人行為，依上

        述學理，甲之行為自應與乙論以殺人

        既遂罪之共同正犯，不另論該教唆行

        為。

 結論：本題，甲之行為應與乙成立刑法第271

       條第1項殺人既遂罪之共同正犯。(亦

       可寫成：本題甲之行為應論以刑法第

       271條第1項之殺人既遂罪)。

   國考鬼才明師陳一夫親筆0956332289