陳一夫 國家考試技術上榜團隊

（參考本院五十七年臺上字第一○一七號判例）。

而刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地本件被告原以竊盜為目的，而侵入被害人住宅，其進入一樓後，並無法認定係『閉著眼睛不做任何觀察』而直接上二樓，……是被告顯然於被害人住處一樓，已經『用眼睛進行搜尋財物』，縱其所欲物色竊取之財物尚未將之移入自己支配管領之下，……顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇竊盜未遂」、「被告非法進入被害人一樓屋內之後，顯然是『張開眼睛觀看』，於認為客廳沒有財物之後，才到二樓，是被告已經著手竊盜甚明」等語。似認為「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」即為竊盜之著手。(原審見解)

單純「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」，能否謂為已達於對於竊盜罪「構成犯罪之事實開始實行」？即非無疑。而上開關鍵（即是否構成竊盜未遂罪），復攸關能否成立準強盜罪，進而以準強盜殺人罪論擬？自與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有究明之必要。原審未予徹查明白，即遽認「用眼睛進行搜尋」、「張開眼睛觀看」已著手於竊盜犯罪構成要件之實行，自嫌速斷。(此號判決之看法)。