陳一夫 國家考試技術上榜團隊

三、為何要處罰未遂犯呢？【立法理由】

（一）、「未遂」就是沒有發生刑法上所不容許的結果，例如「人沒有死」、「東西沒有毀損、滅失」、「東西沒被偷走」、「錢沒有被拐走」等。既然沒有結果產生，法益自不會受有損害，如此本應天下太平，沒啥事發生。但！為何立法者要多此一舉，還要處罰沒有如願之行為人呢？況「沒如願」已經夠衰了，還要受處罰！

（二）、說穿了，未遂犯之處罰是一種「可罰性之前置化」，就是本來需要有一定結果發生，才要處罰造成此結果發生的行為人。今天對結果未發生者，本應不得處罰，但！立法者卻利用特設處罰之規定，提前對未生結果之行為人加以處罰。這不就是「將可以處罰（可罰性）的狀況提前（前置）到本來不需處罰之狀況」。

（三）、問題來了，為何刑法之立法者要設計這個例外規定，提早去處罰一個尚未發生結果之行為呢？這種例外處罰規定，立法者需有一個令人信服的理由，才可以為之，否則就違反刑法之「謙抑思想」了。

（四）、關於可以交待的理由，有很多學說理論，計有客觀理論、主觀理論與主客觀混和理論（印象理論）。其中以「印象理論」為今日通說的理由，亦為我刑法關於未遂犯處罰規定之「立法理由」。

（五）、1.本說所交待的想法、內容為：行為人之未遂行為顯然已展現出其主觀上要跟刑法規定之禁止或命令規定做個大膽的挑戰，顯露出他想破壞社會和平、法律秩序、生活安定的「內心可惡的念頭」。就因為這份藉由行為所展現出行為人之「主觀惡性」所以要加以處罰，「誰叫你居心不良，而且還被大家看穿了」。而且這分不良的居心、可惡的念頭還是想破壞大家共同生活安定、安全與法律安定秩序的念頭（惡性），所以才設有對未遂行為提前處罰其「惡性」之未遂犯處罰規定（本法第25條第1項由來）。

2.再來，這份惡性若足以造成客觀上、社會大眾對此份惡性會感到不安、恐懼時，才需要處罰。倘這份破壞法秩序之惡性，客觀上尚不足令多數人感到不安，縱屬未遂，仍不處罰，亦因此才會有本法第25條第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」之設計。由此可知，不是每個未遂行為，每個惡性都要提早處罰，要此份惡性足以令大眾客觀上皆感到不安，才要特設處罰規定。

綜上二點說明，以行為人主觀惡性展現與客觀多數人對此惡性是否會感到不安，共同混合判斷，於是形成本法第25條第1項（主觀）與第2項（客觀）之法律規定。

四、未遂犯的類型（種類、態樣）有哪些？

這個問題的回答，恐怕只有從「著手實行之程度」來分，比較容易，也合乎邏輯。

（一）、著手實行在未完畢前，即被阻斷，因無法再繼續下去，所以造成結果未發生。

如甲要殺乙，預計要砍他二十刀才會結束乙悲情的一生。甲從第一刀開始在未至第二十刀前（即第一刀至十九刀）忽被乙逃脫或有外力介入，令甲無法繼續砍乙的行為（即無法達到第二十刀）。正因甲無法完成二十刀，所以乙沒有死，這種未遂是因為「著手實行尚未全部結束」。所以學理稱此一類型為「未了未遂」。

（二）、已完全著手實行完畢，但卻沒有發生結果。

就是行為人該做的全都做完了，本以為結果就會發生，但卻未發生自己希望發生的結果。如上例，甲殺完了乙二十刀，認為乙必定會掛點，便快樂離開，結果乙沒有死。

這種已完全著手實行完畢，卻未發生結果者，學理上稱為「既了未遂」。

※倘你還悟不出來為什麼未遂種類只有這二種，而且是從「著手實行階段」來分，那老師問你，甲去參加二天的國家考試，什麼狀況會導致「落榜（上榜未遂）」呢？

答案是不是只有二種。一就是甲考了一半（幾堂課而已）就「浪港」，「缺考」了。這樣的「未了」狀況是不是會導致落榜（未遂）呢？再來另一種就是甲乖乖考完二天，完成「考試行為」，但因沒多大成效，所以成績尚未達及格標準，當然落榜（未遂）了。除了這二種，我想也沒有第三種狀況。同理，刑法上之未遂犯不也只有這二種，「未了未遂」與「既了未遂」。

 明天續連載(四)