陳一夫 國家考試技術上榜團隊

二、未遂犯的「組成元素」又是什麼呢？

在介紹未遂犯的「組成元素」這個課題前。老師要先強調一點，所謂「組成元素」，在法律上稱為「組成要件」或簡稱為「要件」。知道「要件」有什麼功用呢？熟悉要件的主要功用就是在看行為人的行為或處罰是不是屬於這個法條所規定的情形。

倘若行為人整個狀況與某一個法條規定之內容、要件相符合時，代表對此一行為可以「適用」這個法條來加以認定、解決。反之，只要行為人整個活動之過程，其中有不符合法條所要的「要件（條件）」時，代表對此行為就不適用這個法條來做處理。

綜上所述，徹底瞭解刑法每一條規定之「組成要素」、「要件」，我們就可以去檢視某一個行為或狀況有沒有符合哪一條所需要的要件，找到完全符合要件的法條時，就可適用此條來解決、論斷行為人的狀況了。這就是「分析並掌握每一個法條之要件的重要性與功用」了。

　　◎本法第25條第1項「未遂犯」之「組成要件」。

（一）、行為人主觀上需具有犯特定罪之故意。

1.這個要素（要件），是從第25條第1項的規定文字內看不到的，也就是老師在上面所說的「隱藏的文字」（隱藏性要件），要看得到這個隱藏要件，需要你非常細心與用心。個性急躁、思慮不周、「目睭扒乎清」的人，絕對看不出來。

2.這個隱藏要件，其實可以從二個方面體悟出來：

(1)「不遂（未遂）」就是「未如願」，「未發生希望的結果」。既然是未如願，代表行為人內心（主觀）上必先有一個「願望；希望」，為了實現這個希望，才會透過實際之行動去達成，去如願。試問「認識加希望」（即願望）不就是「故意」嗎？！反言之，倘行為人內心並無此一願望或希望，怎會有最後結局「如不如願」或「未發生希望的結果」之未遂情形呢？這是從對文字意義的解析與常理、邏輯推理所導出來的「要件」。你看得出來，領悟得到嗎？

(2)另從第25條第1項之「已著手於犯罪行為之實行」這段文字亦可推敲出來，行為人主觀上要有「犯罪之故意」。因為「已著手於犯罪行為之實行」指的是行為人已經實際上去操作足已侵害刑法所保護之法益且為刑法不容許之犯罪行為。通常只有「故意犯」才會去實行，去幹侵害法益的行為。「過失犯」是因為「不小心」而造成結果的發生，也就是先有個結果發生（如人死亡、受重傷等）。再來看看造成這個結果的人，是不是因為「不小心」、「不注意」所致。所以「過失犯」根本不會有「已著手於犯罪行為之實行」這回事。想想看甲撞死乙，人家問他為什麼要撞死乙，甲回答：「我也不想撞乙，更不希望他死掉。不過我追了乙很久，朝他身上撞了好幾次（著手實行）才將他撞死的，我是不小心撞死他的」。請問，透果甲的回答，甲是故意殺死乙，還是「不小心」撞死乙的呢？當然是「故意殺人」！因為若是過失者，哪有「我追了乙很久，朝他身上撞了好幾次」這種「已著手於犯罪行為之實行」的狀況出現呢？！懂了吧！

在例A中甲主觀上是不是要有殺死乙之「殺人故意」才會去「著手於殺人行為之實行」。倘無此一殺人故意，怎會有「砍乙數十刀」之著手實行的殺人行為。

（二）、須該行為已進入了「犯罪之著手實行階段」。

1.一般而言，因行為人主觀上之犯罪故意，為了實現這個「希望；願望」，當然會展開一連串之客觀行動來實現這個故意。而學理上對此一連串的活動過程，依其該行動狀況是否會對法益造成直接性的損害危險性程度，區分為「預備階段」與「著手實行階段」。

2.「預備階段」指的是行為人目前之行動尚不足以對法益會造成什麼直接性或立即性的侵害危險，易言之，此一階段尚屬於「準備動作」，其目的在於使真正會對法益產生直接、急迫性危險的行為，容易去進行而已。

3.以例A之情形，甲去「買開山刀」，至乙宅去「看地形、看狀況」，甚至「拿刀走至乙宅的路上」這幾個動作，其實都不會對乙的生命法益有什麼直接、急迫性的侵害危險性。縱使有！充其量也是很輕微，甚至還遠得很。所以這些動作都尚屬殺人行為之「預備階段」，而此些預備動作的主要目的不在於對乙的生命法益造成什麼直接侵害之危險性，只是在使甲能更方便、更有效去往乙身上砍個數十刀而已。

4.「著手實行階段」行為人之故意行為，進入此一階段，那可就不得了啦！因為行為若已進入會對法益之損害造成急迫、立即的風險時，此刻，法益已如風中殘燭，隨時都會產生損害，法益有沒有受到損害全於此一行為階段。這可是刑法最重視、最要去防止，避免之行為階段。

5.例A中，從甲開始揮刀往乙身上砍殺時，從第一刀至最後一刀，每一刀，都足以產生乙生命法益受損害（即掛掉）之直接、急迫、恐怖的危險，數十刀即是殺人的行為之「著手實行階段」。當然也是刑法最要去防止與避免之犯罪行為。

6.為何未遂犯之成立，需要以「著手實行」為其要件呢？很簡單，因為「如願與否」完全取決在行為是否已會對法益造成直接、立即損害的高風險階段。「預備階段」只是種準備，方便行為人實行真正犯罪行為而已，對法益之侵害還遠得很。試問，八字都還沒一撇，怎有「會不會如願」這個問題。例A中，甲買刀、看地形、拿刀至乙宅，這些都尚在準備，不管有做或沒做，乙還是活得好好的，還笑得出來。甚至連甲都覺得單純做這些事，跟乙會不會死，都尚不生什麼直接關係。甲在買刀時，絕不會真的認為「只要我買了刀子，乙便會死」。或「我只要去乙宅勘查地形；拿刀走至乙宅」就足以產生乙死亡，如甲所願的情況發生。

7.但是！當甲開始砍乙第一刀時，甲及旁觀者（客觀）都會認為，這一刀下去，乙可能會因此而死（如願）。若尚未死，再砍第二刀，直至可以結束乙生命的程度才罷手。這時，因為每一刀都足以令乙死亡，讓甲如願。所以必須行為進入「著手實行階段」，才會有如願（既遂）或不如願（未遂）的狀況。因此第25條第1項才要以行為「已著手於犯罪行為之實行」為未遂犯的成立要件之一。如此才合於邏輯，才有意義。

8.以例A甲之行為過程來看，哪些屬於「預備階段」，哪些屬於「著手實行階段」。其實很容易予以判斷出來。但！有些行為過程，因為有點複雜，好像都有造成法益直接受侵害的危險性，所以形成判斷「預備」與「著手實行」之困難點。

9.學者與實務對如何區別哪一段屬於「預備」，哪一段屬於「著手實行」，向來有著不同判斷點，見仁見智，其判斷學說有從行為人「主觀」來判斷，行為人認為什麼時候是「著手實行」，何時尚屬「預備」，完全由他老兄為準，他說什麼就是什麼。另有從「客觀」來看，不管行為人怎麼想，由大家共同來判斷，當大家都認為是預備或著手實行，就以大伙認定為準，取決「客觀的標準」。另一種為「主客觀混合判斷」。就是以行為人主觀認定為基礎，再客觀來評斷，行為人的想法，大伙是不是同此判斷，若均相同，則以此為準；若不同，則以客觀為定。

10.例A中，若甲主觀上認為砍乙第一刀就是已進入著手實行階段，先前買刀、勘地形、帶刀至乙宅，都只是「預備」而已。好！以甲認定為基礎，再來客觀判斷，看甲認為砍第一刀是不是已造成對行為客體與法益之直接危險性，「若是」則從第一刀開始即進入「殺人之著手實行階段」。若認為「走至乙宅」已是對乙生命造成直接危險性，則此時以客觀判斷為準。甲帶刀走至乙宅時，即進入「著手實行階段」。

其實預備與著手之實行的判斷不論採何者看法，都無法作一個正確無誤的判斷。實務也很紛亂，不過，「主客觀混和理論」是目前較多人採的判斷標準。

（三）、沒有發生該特別犯罪構成要件所要求之結果，且刑法第100條至第363條就此一未遂設有處罰規定。

1.刑法第100條至第363條有些犯罪特別構成要件（條文）設計上屬於「結果犯」。就是需要產生一定之結果才會成立該條罪。例如第271條第1項「死亡結果」。第278條之「重傷害結果」。刑分大多犯罪規定，都是「結果犯」。

2.「結果」就是「如願」，如殺人罪，要「發生死亡結果」才會成立此罪。若未生死亡結果，則為不如願，不成立此罪。所以需該條規定有一定結果發生才能成立時，才會有「如願與否（既未遂）」之問題。這便形成未遂犯之要件（隱藏性要件）。

3.再者，依本法第25條第2項規定，須以刑法分則對此未遂設有處罰之規定，才會被論以未遂犯。倘未設規定者，依罪刑法定原則，自不必予以論究。例如甲想打破乙之名貴花瓶，丟了數十塊石頭都沒砸中花瓶，花瓶未破，雖然甲未如願，但因本法第354條並未設毀損罪之未遂處罰明文規定，所以甲之行為沒事。例A因本法第271條第2項設有處罰殺人未遂之特別規定，所以甲之行為成立「殺人未遂罪」。

老師提醒及交待

◎在探討甲之行為是否屬於未遂犯時，於「構成要件該當性」的探討中，千萬不要去研究甲之行為與乙未死亡間有無「因果關係」與「客觀可歸責性」，因為因果關係是針對「發生了一定結果，而此結果與行為間有無關係，即此一行為是否會造成結果發生」。未遂犯既然未發生結果，怎須去探討因果關係呢？！所以各位，清醒點！振作點！

明天續連載(三)