陳一夫 國家考試技術上榜團隊

中華民國九十九年一月二十七日

總統華總一義字第09900020031號令修正公布第295條條文公布、

並增訂第294-1條刑法條文

條文294條之1 (990107增訂)

對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰：

一、

無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者。

二、

無自救力之人前對其為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項、第二百八十六條之行為或人口販運防制法第三十二條、第三十三條之行為者。

三、

無自救力之人前侵害其生命、身體、自由，而故意犯前二款以外之罪，經判處逾六月有期徒刑確定者。

四、

無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。

理由

一、

本條新增。

二、

按民法扶養義務乃發生於有扶養必要及有扶養能力之一定親屬間。惟徵諸社會實例，行為人依民法規定，對於無自救力人雖負有扶養義務，然因無自救力人先前實施侵害行為人生命、身體、自由之犯罪行為，例如殺人未遂、性侵害、虐待，或是未對行為人盡扶養義務，行為人因而不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護，應認不具可非難性。若仍課負行為人遺棄罪責，有失衡平，亦與國民法律感情不符。爰增訂本條，明定阻卻遺棄罪成立之事由。

三、

刑法第二百九十四條所謂之「依法令」應扶助、養育或保護，不以民法親屬規定之扶養、保護及教養義務為限，尚包含其他法令在內，例如海商法之海難救助義務、道路交通管理處罰條例第六十二條之肇事救護義務。爰明定本條之適用，以依民法親屬編規定應負扶助、養育或保護者為限。

四、

刑法第二百九十四條遺棄罪之遺棄行為，包含積極遺棄無自救力人之行為，以及消極不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護之行為。爰明定僅限於「不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護」之消極遺棄行為，始有本條之適用。若行為人積極遺棄無自救力人，即便有本條所定之事由，仍不能阻卻遺棄罪之成立。

五、

法定最輕本刑六月以上有期徒刑之罪，已非屬輕罪。無自救力人侵害行為人之生命、身體、自由而為是類犯罪行為，顯難苛求行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第一款。所謂為侵害生命、身體、自由之犯罪行為，不以侵害個人法益之犯罪行為為限，凡侵害國家法益或社會法益之犯罪行為，致個人之生命、身體、自由間接或直接被害者，亦包括在內。

六、

無自救力人對行為人為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項、第二百八十六條之行為或人口販運防制法第三十二條、第三十三條之行為者，雖非法定最輕本刑六月以上有期徒刑之罪，惟亦難期待行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第二款。

七、

無自救力人對行為人故意犯本條第一款、第二款以外之罪，而侵害行為人之生命、身體、自由者，考量可能成立之罪名不一、個案之侵害結果軒輊有別，復審酌是類犯罪多為輕罪，為避免因無自救力人之輕微犯罪，即阻卻行為人遺棄罪之成立，造成輕重失衡，爰於第三款明定是類犯罪，必須經判處逾六月有期徒刑確定，始得阻卻遺棄罪之成立。又併受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第七十六條之規定，刑之宣告失其效力。刑既已消滅，即不符合本款之規定，從而不能阻卻遺棄罪之成立。

八、

無自救力人對行為人負法定扶養義務，竟無正當理由而未盡扶養義務，雖因行為人另有人扶養，致其生命未陷於危險狀態，無自救力人方未成立遺棄罪。所謂正當理由，例如身心障礙、身患重病。若不論無自救力人未盡扶養義務之原因、期間長短、程度輕重，皆可阻卻行為人遺棄罪之成立，造成阻卻遺棄罪成立之範圍過大，影響無自救力人的法益保護，有失衡平，爰訂立第四款。又民法第一千一百十九條規定，扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。所謂「未盡扶養義務」包含未扶養及未依民法第一千一百十九條規定之扶養程度扶養。所謂「持續逾二年」係指未盡扶養義務之期間必須持續至逾二年。若係斷斷續續未盡扶養義務，且每次未盡扶養義務之期間持續皆未逾二年，即便多次未盡扶養義務之期間加總合計已逾二年，仍非此處所謂之「未盡扶養義務持續逾二年」。所謂「情節重大」係用以衡量未盡扶養義務之程度輕重。

九、

無自救力人對行為人若有本條阻卻遺棄罪成立事由以外之事由，行為人因而不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護者，例如無自救力人傷害行為人，經判處有期徒刑四月確定，則仍成立遺棄罪，惟依個案之情節輕重、影響，檢察官可依刑事訴訟法之規定裁量給予緩起訴處分，起訴後法院可依刑法第五十七條之規定，作為量刑之因素，甚或依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。

十、

依「民法」第一千一百十八條之一修正草案之規定，扶養義務之減輕或免除，須請求法院為之。法院減輕或免除扶養義務之確定裁判，僅向後發生效力，並無溯及既往之效力。因而於請求法院裁判減輕或免除扶養義務之前，依民法規定仍負扶養義務。本條所定阻卻遺棄罪成立之事由，與「民法」第一千一百十八條之一修正草案扶養義務之減輕免除事由相同者，事由是否存在，民刑事案件各自認定，彼此不受拘束，併此敘明。

條文第295條 (231031制定)

對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。

條文第295條(990107修正)

對於直系血親尊親屬犯第二百九十四條之罪者，加重其刑至二分之一。

理由 配合第二百九十四條之一之增訂，修正「前條」之用語為第二百九十四條。

中華民國九十九年五月二十六日

總統華總一義字第09900127981號令修正公布第11、17、26-2、58條監獄行刑法條文

條文第11條：(631203修正)

受刑人入監時，應行健康檢查；有左列情形之一者，應拒絕收監：

一、心神喪失或現罹疾病，因執行而有喪生之虞者。

二、懷胎五月以上，或分娩未滿二月者。

三、罹急性傳染病者。

四、衰老、殘廢，不能自理生活者。

前項被拒絕收監者，應由檢察官斟酌情形，送交醫院、監護人或其他適當處所。

理由 　　

一、衰老殘廢不能自理生活者，在監內難達到行刑教化之目的，故增設為拒絕收監原因之一。

二、拒絕收監者，應由檢察官斟酌情形，送交醫院、監護人或其他適當之處所，故將「法院」改為「檢察官」，並作文字之修正。

條文第11條(990504修正)

受刑人入監時，應行健康檢查；有下列情形之一者，應拒絕收監：

一、心神喪失或現罹疾病，因執行而有喪生之虞。

二、懷胎五月以上或分娩未滿二月。

三、罹急性傳染病。

四、衰老、身心障礙，不能自理生活。

前項被拒絕收監者，應由檢察官斟酌情形，送交醫院、監護人或其他適當處所。

理由 將本條關於「殘廢」之用語修正為「身心障礙」。

條文第17條(431214全文修正)

受刑人因衰老、疾病或殘廢不宜與其他受刑人雜居者，應分別監禁之。

條文第17條(990504修正)

受刑人因衰老、疾病或身心障礙不宜與其他受刑人雜居者，應分別監禁之。

理由 將本條關於「殘廢」之用語修正為「身心障礙」。

條文第26條之2(860418增訂)

受刑人在監執行逾三月，行狀善良，合於左列各款情形之一，日間有外出必要者，得報請法務部核准其於日間外出：

一、無期徒刑執行逾九年，有期徒刑執行逾四分之一，為就學或職業訓練者。

二、刑期三年以下，執行逾四分之一，為從事富有公益價值之工作者。

三、殘餘刑期一月以內或假釋核准後，為釋放後謀職、就學等之準備者。

前項第一款所稱就學、職業訓練之學校、職業訓練機構，由法務部指定之。

受刑人有左列各款情形之一者，不得外出：

一、犯脫逃、煙毒、麻醉藥品之罪者。

二、累犯、常業犯。但因過失再犯者，不在此限。

三、撤銷假釋者。

四、有其他犯罪在偵審中或違反檢肅流氓條例在審理中者。

五、有強制工作、感訓處分待執行者。

六、有其他不適宜外出之情事者。

經核准外出之受刑人，外出時無須戒護。但應於指定時間內回監，

必要時得向指定處所報到。

受刑人外出期間，違反規定或發現有不符合第一項規定或有第三項

各款情形之一者，得撤銷其外出之核准。表現良好者，得依規定予以獎勵。

受刑人外出，無正當理由未於指定時間內回監或向指定處所報到者，其在外日數不算入執行刑期，並以脫逃論罪。

受刑人外出實施辦法，由法務部定之。

條文第26條之2(990504修正)

受刑人在監執行逾三月，行狀善良，合於下列各款情形之一，日間有外出必要者，得報請法務部核准其於日間外出：

一、無期徒刑執行逾九年，有期徒刑執行逾三分之一，為就學或職業訓練者。

二、刑期三年以下，執行逾三分之一，為從事富有公益價值之工作者。

三、殘餘刑期一月以內或假釋核准後，為釋放後謀職、就學等之準備者。

前項第一款所稱就學、職業訓練之學校、職業訓練機構，由法務部指定之。

受刑人有下列各款情形之一者，不得外出：

一、犯脫逃、煙毒、麻醉藥品之罪。

二、累犯。

三、撤銷假釋。

四、有其他犯罪在偵審中。

五、有感訓處分待執行或依刑法第九十一條之一規定受強制治療處分。

六、有其他不適宜外出之情事。

經核准外出之受刑人，外出時無須戒護。但應於指定時間內回監，必要時得向指定處所報到。

受刑人外出期間，違反規定或發現有不符合第一項規定或有第三項各款情形之一者，得撤銷其外出之核准。表現良好者，得依規定予以獎勵。

受刑人外出，無正當理由未於指定時間內回監或向指定處所報到者，其在外日數不算入執行刑期，並以脫逃論罪。

受刑人外出實施辦法，由法務部定之。

理由

一、因刑法第四十七條於94年2月2日修正後，累犯限定於故意再犯罪者，而排除過失犯，然而本條第三項第二款但書仍有「過失犯」情形之存在，應予刪除，而本款所規定「常業犯」之部分，亦應配合94 年刑法修正刪除常業犯之規定一併刪除。

二、由刑法新法規定之立法理由可知，妨害性自主罪及妨害風化罪之受刑人其累犯率偏高，因此強制治療處分係採「絕對不定期刑」（參照刑法第九一條之一），而日間外出時因為無須戒護，故受刑人之「未回監率」亦可能較高，故本條第三項第五款所規定不得外出者應增加「依刑法第九十一條之一規定強制治療處分者」，始為允當。另外，由於刑法新法規定，強制工作處分須於刑之執行前為之，因此本款關於「強制工作」之文字已不合時宜，亦應刪除。

三、因檢肅流氓條例全文二十五條業於民國98年1月6日公布廢止，本條第三項第四款後段「或違反檢肅流氓條例在審理中」之部分，亦應配合一併刪除。

條文第58條：(原本)

受刑人現罹疾病，在監內不能為適當之醫治者，得斟酌情形，報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。

監獄長官認為有緊急情形時，得先為前項處分，再行報請監督機關核准。

保外醫治期間，不算入刑期之內。但移送病監或醫院者，視為在監執行。

保外醫治，準用刑事訴訟法第一百十一條第一項至第四項之命提出保證書、指定保證金額、第一百十八條第一項之沒入保證金、第一百十九條第二項、第三項之免除具保責任及第一百二十一條第四項之准其退保之規定。

前項沒入保證金，由監獄函請指揮執行之檢察官以命令行之。

保外醫治受刑人違反保外醫治應遵守事項者，監督機關得廢止保外醫治之許可。

前項保外醫治受刑人應遵守事項、得廢止許可之要件及程序，由監督機關另定之。

衰老或殘廢不能自理生活及懷胎五月以上或分娩後未滿二月者，得準用第一項及第三項至前項之規定。

條文第58條：(990504修正)

受刑人現罹疾病，在監內不能為適當之醫治者，得斟酌情形，報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。

監獄長官認為有緊急情形時，得先為前項處分，再行報請監督機關核准。

保外醫治期間，不算入刑期之內。但移送病監或醫院者，視為在監執行。

保外醫治，準用刑事訴訟法第一百十一條第一項至第四項之命提出保證書、指定保證金額、第一百十八條第一項之沒入保證金、第一百十九條第二項、第三項之免除具保責任及第一百二十一條第四項之准其退保之規定。

前項沒入保證金，由監獄函請指揮執行之檢察官以命令行之。

保外醫治受刑人違反保外醫治應遵守事項者，監督機關得廢止保外醫治之許可。

前項保外醫治受刑人應遵守事項、得廢止許可之要件及程序，由監督機關另定之。

衰老或身心障礙不能自理生活及懷胎五月以上或分娩未滿二月者，得準用第一項及第三項至前項之規定。

理由 將本條關於「殘廢」之用語修正為「身心障礙」。

95年度台非字第178號判決（95年8月10日）

本院按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定。

又同法第二百六十六條規定起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人，即所謂起訴對人之效力。

而同法第二百六十四條第二項第一款規定起訴書應記載被告之姓名、性別等資料或其他足資辨別

之特徵，係為特定刑罰權對象之用，其起訴之對象為被告其「人」，而非「姓名」。被告冒用

他人姓名應訊，檢察官未發覺，起訴書乃記載冒用之姓名、年籍等資料者，其起訴之對象仍為

被告其人，法院於審理中發現，參照本院五十一年台上字第五九四號判例意旨，自應將被告姓名等

資料予以訂正，或通知檢察官更正後，逕予審判，如判決確定後始發現者，因僅屬被告冒用

他人姓名應訊之「姓名錯誤」，亦係以裁定方式更正即可，與冒充犯人頂替之「被告錯誤」情形有別。

最高法院九十六年度第三次民事庭會議紀錄（節本）

九十六年民議字第二號提案

民八庭提案：

宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告供擔保得免為假執行之判決。被告於原告供擔保聲請假執行之前即依此判決預供擔保以免假執行後，可否以原告未供擔保而認自己供擔保之原因已消滅為由，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金？

陳老師註解

※倘若大家不懂這一提到底在問什麼，我將其換成較具體之實例題

原告訴請乙返還其無權占有之A地，審理法院判決甲勝訴，並宣告原告甲得供擔保後，而為假執行，被告乙亦可預供擔保後，得免為假執行之判決，乙為了免假執行，依此判決提出擔保金， 原告甲卻未提供擔保而為假執行，試問乙可否以原告未供擔保，而認自己供擔保之原因已消滅為由，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金？

【甲說】：按宣告原告供擔保後，得為假執行；但被告預供擔保後得免為假執行之判決，須原告已供擔保後，始得為假執行。倘原告並未提供擔保，既不得為假執行，原告即無因免為假執行而受損害之可言，被告亦無預供擔保以阻止假執行之必要。倘被告預供擔保，應認其應供擔保之原因已消滅，得依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款規定聲請返還擔保金。

陳老師評析

本說表面上解釋得很合理；被告所供之擔保，其目的係在倘若被告阻止假執行係屬不當，進而造成原告因無法假執行受有損害時賠償原告之損害而設。倘原告並未提供擔保，既不得為假執行，被告亦無預供擔保以阻止假執行之必要，原告即無因免為假執行而受損害之可言。顯然本說是由原告有無【受損害】為立論基礎。

【乙說】:按宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告供擔保得免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益。原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告損害之用；被告所供之擔保，則係為不當阻止假執行時賠償原告之損害而設。原告供擔保後假執行，其供擔保原因至該假執行判決之本案將來獲得全部勝訴確定或確無損害發生或就被告所生損害為賠償，始歸於消滅；被告供擔保免假執行，其供擔保原因，應至原告不得再依已被廢棄或變更之假執行判決聲請假執行或原告確無損害或就原告所生損害為賠償，始歸於消滅（本院五十三年台抗字第二七九號判例、七十四年台抗字第二五四號判例參照）。

題示假執行判決之情形，原告係以供擔保為條件始得開始假執行，被告自於原告供擔保後始有供擔保免假執行必要，倘被告於原告供擔保前即為免假執行而供擔保，其為擔保原因尚未開始，即無消滅可言，惟其所為擔保提存顯係出於錯誤，得依提存法第十六條第一項第五款規定聲請民事庭法院裁定返還。

以上二說，應以何說為當？提請公決

【決　　議】採甲說。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【公布日期】95年6月16日

【主　　旨】最高法院

民國95年5月16日95年度第8次民事庭會議決議通過新民事判例一則 

九十一年臺抗字第二一二號判例要旨
訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴.故為追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響。原法院以抗告人於原訴存在時所提追加之訴，因其後,原訴業經判決確定，無從與之合併審理，即認其追加之訴為不合法，以裁定予以駁回，尚有未合。
相關法條：民事訴訟法第二百五十五條。

*****陳老師的強調*****

訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴.一經合法提起追加之訴後,即屬於能獨立存在之訴，與原訴訟彼此間屬於訴之客觀合併,若原訴已消滅,追加之後訴,仍可獨立存在不受影響.

關鍵概念

**訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴

**訴之追加屬於能獨立存在之訴.

衍申考題

原告甲於訴訟進行中對被告追加精神慰撫金之損害賠償訴訟,原法院以甲於原訴存在時所提追加之訴，因原訴業經判決確定，無從與之合併審理，即認其追加之訴為不合法駁回其訴，試問法院之處理是否合法?

本題答案只要將該判例內容之第一段與第二段為法理的鋪陳，再套入案例事實，即可得高分。

最高法院民刑事庭會議決議（節本）

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【電腦編號】0970401

【會議日期】97/04/01

【會議名稱】最高法院九十七年度第一次民事庭會議紀錄（節本）

【會議次別】1

【決議全文】討論事項：九十七年民議字第一號提案

民七庭提案：

　債權人主張債務人詐害其債權，依民法第二百四十四條規定提起撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的價額應如何計算？

(四等司法特考民訴概要 關於訴訟費用核定之命題焦點)

甲說：債權人提起撤銷詐害行為之訴，乃以撤銷債務人詐害行為為標的，自應以被撤銷法律行為標的之價額，計算其訴訟標的價額。

乙說：債權人行使撤銷權之目的，在使其債權獲得清償，故應以債權人因撤銷權之行使所受利益為準，原則上以債權人主張之債權額，計算其訴訟標的價額；但被撤銷法律行為的之價額低於債權人主張之債權額時，則以該被撤銷法律行為標的之價額計算。

以上二說，應以何說為當？請 公決

決議：採乙說

主　席：楊仁 壽

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可能題型

甲與乙成立價金十萬元之名犬買賣，甲並與他人約定在乙交付名犬後以十五萬元賣出，乙知情後為損害甲之信用，遂用十六萬賣給丙(知情)，並互為交付。甲不甘受損遂提起撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的價額應如何計算？又乙用六萬賣給丙時，其訴訟標的價額應如何計算？

答題方向

（一）債權人行使撤銷權之目的，在使其債權獲得清償，故應以債權人因撤銷權之行使所受利益為準，原則上以債權人主張之債權額，計算其訴訟標的價額；故應以十五萬元計算訴訟標價額

（二）被撤銷法律行為標的之價額低於債權人主張之債權額時，則以該被撤銷法律行為標的之價額計算。應以六萬元計算訴訟標價額。