陳一夫 國家考試技術上榜團隊

 民法實例題【設定給分指令】

   之理論根源與實證(二)

一、答題風格：

（一）法律學是科學，實例題之處理，是一種

      技術，也是一種藝術，藝術創作有其風

      格，實例題亦不例外。

（二）實例題答題風格由五項因素所組成：

     （此為王澤鑑老師最重視部分）

    1.法律條文之引用：

      實例解題，須引用法條，尤其是支持某

      項請求權之條文，而條文之引用應視其

      題旨書寫條號或條號與條文內容。

   2.把握重點：

      每一實例題均有其重點問題，即「考點」

      答題成敗，實繫於可否針對考點而為回答

      論述，其他次要問題，則不必論及，否則

      即淪為「不能權衡輕重，應詳而未詳，應

      略者，長篇累牘」之離題，而分數低落。

（例題）國中生甲、乙為摔角遊戲，乙不甚傷害

        甲之頭部，甲得對乙主張何種權利？

    3.判例與學說之徵引：

      在遇有爭議性或需說明性之法條意涵或

      條文內之某概念宜徵引實務或學說而為

      解釋，以明其適之範圍。如§19Ⅱ結婚

      行為能力。§190動物佔有人。

    4.理由構成：

      即利用論證方式，來依邏輯體系說明

      何以得此一結論。

    註：3、4是相輔相成，相互為用。

    5、法律文字：

       法律文字之基本特色有:

       (1).使用專門術語，依其固定意義

           為之（無效、抗辯、效力未定）

           不容混淆。

       (2).須客觀、嚴謹、精確及合乎事

           理，應避免流於情感誇張主觀

           或日常用語。

二、解題之體裁（內容、架構）：

 （一）鑑定體裁

     1.鑑定，在於證明某一特定請求權

       基礎的存在，因此須備有:

       1問題應先行提出

       2逐步檢討請求權基礎是否存在

       3結論至於最後

     2.細項解說：

      （1）問題之提出：

                 實例

     1.甲向乙請求返還A車，關於其請求

       權基礎，首應檢討者為民法第767

       條之規定：

     2.倘具備民法（以下稱本法）第184

       條第1項，規定之構成要件，甲即

       得向乙請求損害賠償：

     3.本題，應檢討者，係甲得否向乙

       依民法第226條之規定請求損害賠

       償：

   （2）逐步證明請求權基礎之存在：

       1.對於提出之問題，應逐步求證之，

         檢討特定請求權之構成要件是否

         具備。

       2.在求證的過程中，推論上所使用

         的文字，為「因此」，「由此可

         知」「準此以言」，「從而」，

        「故」，「是以」，「職是之故」

        「所以」…。

        ◎實例：要約與承諾趨於一致，

                故租賃契約成立，因此

                承租人得 向出租人請

                求交付租賃物，茲因可

                歸責於出租人之事由，

                致未能給付，故承租人

                得依民法254條之規定

                解除契約

  （3）結論：即對於所提出之問題為一肯定

            或否定之結語、論斷。

實例示範鑑定體裁為主要

（例題）甲於三月一日，以十萬元向乙購買

        某隻名犬約定於三月三日交付甲即

        以十五萬元轉售於他人，約定三月

        四日交付。甲之同行丙於三月二日

        聞知此事，即以十三萬引誘乙將該

        犬讓售於己，並即交付，以破壞甲

        在交易上之信用。甲得對乙及丙主

        張何種權利？

（解說）

（一）甲對乙得否依民法（以下稱本法）

      第226條第1項請求損害賠償：

    1.基於有效成立之買賣契約，乙負有

      交付並移轉該犬所有權於甲之義務

     （本法第348條）。

    2.乙將該犬轉售於丙屬因可歸責於自

      己之事由，致給付不能，故得依本

      法第226條第1項，請求損害賠償。

    3.甲依其預訂計劃可得知預期利益

      五萬元，得請求乙賠償之。

   甲得依本法第226條第1項規定，向乙

   請求五萬元所失利益之賠償。

（二）甲對丙，應檢討者，係甲得否本法

      第184條第1項後半段規定，向丙請

      求損害賠償：

    1.依通說皆認「債權」因不具其公示

      性，對世性，較不易為第三人所知

      悉，故無從為主觀注意義務之履行

      因此對債權之侵害，應非本法第18

      4條第1項前後所指。

    2.惟丙以高價購買此犬，旨在破壞甲

      之信用，顯係故意以背於善良風俗

      方法，加損害於他人，甲自得依本

      法第184條第1項後半段規定，請求

      所受損害及所失利益（本法第216條）

    3.甲之損害，在於丙於乙受讓該犬所

      有權，故甲得依本法第213條第1項

      之規定，請求丙移轉該犬之所有權，

      以回復其原狀。

 本題甲得向丙請求損害賠償並受讓該犬

 之所有權而為回復原狀。