陳一夫 國家考試技術上榜團隊

   關於敎唆犯與共謀共同正犯之區別

       只有基本法律觀念正確、紮實方能以

       不變應萬變，優游自在於各種考題中

       是最科學最具效率與省時的讀書方法

【經典題型】

 甲以獲得內線消息，慫恿任職某公司出納主任

 之姐姐乙，挪用五百萬公款購買股票，保證三

 天內獲利二百萬，二人均分。乙終於心動而挪

 用，次日即被公司發現。試論甲、乙兩人行為

 之罪責？

【運用科學精準審題公式所確定之考點】

 考點1:在甲之行為，是成立教唆犯或可成立釋

       字109號所稱之共謀共同正犯呢?

 考點2:刑法第336條為身分犯，甲之行為是該

       依刑法31第1項？還是以第2項論處呢?

 考點3:背信罪與侵占罪該如何競合呢?

【基本法律觀念紮實、正確之活用】

 關於敎唆犯與共謀共同正犯之區別： 

 對於這個問題，應回源頭去思考，別忘了這句

 話：『迷路時，不要再往前走，應回到原點再

 出發』。通常從行為人之（主觀意志），可以

 發現很多重要的訊息。

 教唆犯之主觀意志計有：

  1.使之產生犯罪決意之故意（製造或惹起他

    人犯罪之故意）。

  2.希望被教唆之行為產生既遂結果之故意。

 共謀共同正犯之主觀意志有： 

  1.相互為特別犯罪構成要件以內行為之故意

    的聯絡（如殺人故意、強盜故意等）。

  2.願視他人行為為自己行為且居支配地位的

    主觀意思。

  3.使之既遂並分享犯罪結果之故意。（此主

    觀意志，係根據釋字109號分析而出）。

 好！各位仔細觀察一下，教唆犯與共謀共同正

 犯（以下稱共謀）二者間在主觀意志上有何不

 同呢？

 答案是：教唆犯並無【視他人行為為自己行為

         且居支配地位之主觀意思】，即參與

         其他人互為犯意聯絡之意思。準此，

         教唆犯僅居於唆使誘發犯罪之人。

 在具體實例題中，出題者面對此情形也會儘量

 具體描述行為人之主觀意念，以免產生混淆。

 特別提醒一點，萬不要看到題目中出現『共同

 均分』或『共同分享』，即馬上判定是共謀共

 同正犯。因教唆犯也可以與被敎唆人分享成果。

 如甲教唆乙去偷一百萬，得手後願分二十萬給

 乙。本題，類似八十四或八十五年司法官刑法

 題目。甲慫恿乙。從『慫恿』二個字，可以看

 出甲主觀上乃具有『製造、惹起』乙犯意之故

 意。另由題旨並未明顯出現甲在整個乙為犯罪

 行為時，具有居於支配地位之意思。蓋教唆人

 通常對被教唆人之行為，並無支配的關係，通

 常任由被教唆人自主決定如何實行犯罪行為。

 所以這一題，甲應屬教唆犯。

 關於刑法第31條第1項或第2項之適用情形：

 在此，我提供一個『適用公式』！在特別犯罪

 構成要件之『行為主體』要素中，若需一定身

 分始能該當之犯罪。如刑法第120條至第134條

 之公務員瀆職罪或第336條等。 若有二人以上

 而互相有共同正犯或教唆犯或從犯之情形。如

 甲、乙二人共同或甲教唆乙或甲幫助乙。此時

 其中一人例如乙具有該罪所需之身分者，當然

 就成立該罪，洵無疑義。而另一正犯或教唆犯

 或從犯無具此一身分時。

 重點出現了：若從刑法第100條至第363條都找

 不到可以處罰該無身分者之罪時，則用第31條

 第1項 來處理。反之，若有可找到該當此無身

 分者，則用第31條第2項來處理。這個公式，

 供各位參考。

 本題，甲之情形不合於第335條與第336條之規

 定，此時應用第31條第1項來處理。最後一題，

 關於侵占罪與背信罪。背信罪屬於『補充性』

 特別犯罪構成要件，若有一行為成立背信罪及

 侵佔罪者，依法律競合之『補充關係』，應論

 侵占罪即可。本題，甲之情形不合於第335條

 與336第條之規定，此時應用第31條第1項來處

 理。

 最後關於背信罪與侵占罪該如何競合：

 背信罪屬於補充性特別犯罪構成要件，若有一

 行為成立背信罪及侵佔罪者，依法律競合之補

 充關係，應論侵占罪即可。

    國考鬼才明師陳一夫親筆0956332289