陳一夫 國家考試技術上榜團隊

 
何謂罪刑法定主意？何謂從舊從輕原則？是分別說明之。

〈現今稱呼為原則，少有人稱之為主義了，請出題者稍微留意一下〉

 
〈一〉 關於「罪刑法定主意」之說明如下：
1、 意義：乃謂犯罪之法律要件及其法律效果，均須以法律明確加以規定。即「無法律即無犯罪，無犯罪即無刑罰」，刑法第一條之規定即為所指。

 
2、 內容：
〈1〉、排斥習慣刑法。
〈2〉、禁止溯及既往。
〈3〉、禁止絕對不定期刑。
〈4〉、禁止類推適用。

 
〈二〉 關於從舊從輕原則之說明如下：
1、意義：即原則上遵守罪刑法定原則，以適用行為時之舊法為原則，但若行為後法對行為人較為有利時，則例外採用最輕〈有利於行為人〉之法律。刑法第二條第一項即為所指。

 
何謂刑法上之「自首」？其法律效果如何？

 
自首乃為鼓勵犯罪行為人知悔悟改過向善，並使犯罪事實易於發覺，以促進訴訟經濟及避免類及無辜。於此，合先說明。
〈一〉 意義：係行為人於犯罪未被發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員， 而接受裁判之謂。刑法第六十二條之規定即為所指。

 
〈二〉 法律效果：
1、 原則上依第六十二條本文之規定，得減輕刑罰。
2、 依刑分之特別規定，減輕或免除刑罰：例如第一百條第二項、第一百零一條第二項、第一百二十二條第三項、第一百五十四條第一項之罪等。此為自首之特別規定，應優先適用。 

何謂「緩刑」？刑法規定之緩刑要件為何？緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為何種事項？
緩刑對於初犯輕微犯罪行為者，為避免短期自由刑的弊害，並鼓勵其悔過自新而設置之制度。於此，合先說明。

 
〈一〉 意義：係將刑罰置於停止執行的狀態，於一定期間內，無撤銷原因時，即確定免除其刑罰的執行，使宣告的刑罰失其效力。
〈二〉 刑法第七十四條規定可得宣告緩刑之要件，須符合以下要件，始得宣告二年以上五年以下之緩刑，說明如下： 1、 須受兩年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告：係指宣告刑而言，至其法定刑如何，並非所問。
2、 須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑的宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者：因緩刑鼓勵初犯自新，先曾受有期徒刑以上刑的確定宣告，則非初犯，不適用之。而已有五年未曾再犯有期徒刑以上刑的確定宣告，基於刑事政策考量，久不犯罪之事實亦得適用緩刑。惟過失犯惡性輕微且偶蹈法網，以緩刑制度目的觀之，自應擴大適用，使過失及於緩刑制度之適用。

 3、 法院認為暫不執行為適當：由法官斟酌其就業、就學、家庭狀況、社會地位及宗教信仰等等，就個案為裁量權之行使。

 
〈三〉 受緩刑宣告者，法院得命之為下列行為：
1、 向被害人道歉。
2、 支付被害人相當之損害賠償〈包含財產及非財產上之損害〉，此項賠償得請求法院執行之。
3、 向公庫支付一定之金哦。
4、 向國家團體、公益團體或社區為一定時數之義務勞務。
此觀本法第七十四條第二項規定自明。

 
某甲首謀公然聚眾，意圖為強暴脅迫，受該管警察局解散命令五次以上，始行解散，請試論處某甲之罪責？
〈一〉 甲之行為可能該當刑法〈以下稱本法〉第一百四十九條之公然聚眾不遵令解散罪：
1、 按公然聚眾，意圖為強暴、脅迫，‧‧‧三上，首謀者，為公然聚眾不遵令解散罪，此觀本法第一百四十九條規定自明。
2、 本罪之行為主體為必要共犯，需有眾多之人參加，區分為首謀者及在場助勢之人，而行為人甲為首謀。
3、 依題旨，甲之行為具有構成要件主觀之ㄧ般要素不解散之故意及特別要素意圖為強暴脅迫。
4、 本罪類型為純正不作為犯，甲之行為經解散命令為五次以上，始遵命行解散之作為，是否違反命令之規定，而所謂「三次以上」俱連本數計算，惟學說對此有所爭議，為以下說明：
〈1〉 甲說：本罪成立與否在於解散與不解散，倘聚集之群眾解散，自不再論罪。
〈2〉 乙說：條文既明定「已受解散命令三次以上而不解散」為構成要件，既經三次命令解散而不解散，即已成立本罪。
〈3〉 本爭議尚無實務見解，依法解釋學之觀點觀之，應採乙說為適當。
〈4〉 小結：甲之行為已該當本法第一百四十九條之公然聚眾不遵令解散罪。
〈二〉 甲之行為依題意具有違法性〈形式、實質〉及罪責。
〈三〉 結論：甲之行為成立本法公然聚眾不遵令解散罪。