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獨創四象限國考補教名師陳一夫教學認真，

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（記者黃良傑攝）

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假律師之名招生？ 補教名師不起訴

〔記者黃良傑／屏東報導〕

「陳一夫」在南部國考補教界縱橫7年，原於

各大高普考補習班授課，3年多前，屏東考友上

補習班倒閉後，他收容10多位流浪學生，

協助考上書記官、監所管理員、警察。

屏檢認為學生選擇補習班，不只考慮老師資格，

況且司法界、警界不少人是陳老師的學生，

顯無詐欺之虞，不起訴被告。檢察官許英輝

認為告訴人都是逾20歲成年人，考量學習

內容有一定助益，才決定繳交學費，被告並

沒有施用詐術，致被害人陷於錯誤，也未違反

律師法，因此，不起訴陳老師。。

 該是我為真相捍衛自己權利的時候了

※檢察官許英輝認為陳老師顯無詐欺之虞

  的主要原因在於司法界、警界不少人是

  陳老師的學生。連記者黃良傑親自採訪

  陳老師，為其攝影並以文字註記：

  【獨創四象限國考補教名師陳一夫教學認真，

  許多學生在司法、警界，教學光碟銷售全國。

  （記者黃良傑攝）】也肯定陳老師的教學成績

  且基於專業之客觀與真實判斷，還陳老師清白。

  試問陳老師何須假律師之名招生？！

  又不是用假上榜率招生！！律師與招生又有何

  必然關係呢！？各位認為用上榜率招生

  比較有效？還是律師身分呢？

  至少檢察官及記者皆認為用上榜率招生

  比較有效。

 有常識的各位，你認為呢？

                     陳一夫

96年索取 呂惠卿 訓練日記的各界考生心得及檢討

一篇96年考生之司法國考心得及檢討

這是我第一次參加國家考試，
我從二月才開始準備法警，七月就要考試，
時間非常緊湊，只有四個月可以準備。
由於我還是在校生，所以我沒有補習，
只有買各科目的考試用書回來看。
不過法科的部份大多在大學有學過，也不算從零開始。


以下是我在此次時間緊湊下所準備考試方法：

1.讀熟考試用書，我著重在基礎概念的熟練，
我想只要概念清楚的話，臨場發揮也可以寫出好答案。

2.一開始就有時間計畫，清楚確定哪一天以前要唸完哪一科，
讓自己時時都有時間壓力，雖然在考前仍沒辦法完全準備完。

3.考古題我有作完近六年。
我認為最好是書唸完之後再去作，才能達到練習和熟悉題型的效果。

4.硬撐到最後一刻，剛好會考出考前唸的東西。

5.遇到有些科目考出來的題目是沒見過的時候，
就努力用想像及其他相關的部份回答。

6.法條是我遇到最大的問題 我都知道要考什麼 也知道法條之內容 但是無法完整的寫出也不知道條號

7.其實題目不難 但自己發揮的不好 記憶性的東西多半無法完整寫出
覺得有點可惜 而且因為是第一次考國考 所以在時間之掌握上 有點糟糕
不懂得取捨往往失去更多

96年考生之司法國考心得及檢討

這次司法特考中一直讓我感覺最痛的就是英文

它讓我幾乎全軍覆沒，我已經很努力的寫了，還是沒辦法

，另外就是行政法這一科我也考不好，考形新穎沒出過考古題

我覺得司法四等考試上榜關鍵就是英文˙

一科英文強可以抵其他三科弱

雖未放榜，我仍然希望以高額的錄取名額

等待放榜奇蹟出現，這次我真的盡力了

英文跟寫字速度真的不是我的強項

以後要特別加強這兩點

才能在司法特考中無往不利

96年考生之司法國考心得及檢討

因為是第一次 參加 監所人員 考試
猛K補習班總複習資料下 還是 題目通通寫完
雖然口語化一些 不知 典委 會如何給分 心裡還是蠻擔心的 怕落榜

96年考生之司法國考心得

心得:考試靠的是熟能生巧,這一次考不上,都是自己準備不夠,法律觀念及架構模糊,下次在努力.

96年考生國考檢討及心得

就自己而言，覺得自己看資料是看了，卻無法融入在其中。一般而言，我會的，大家也一定會，該如何使自己更加特別，引起改考卷老師的眷顧是理想，事實上，僅能落在只要把會寫的寫完就謝天謝地了，根本無暇去反應該如何讓自己和別的考生有何區別。尤其是行刑法，有一種無力感，但這次的考試，覺得就算是背了法條也無法寫得好的感覺。問了一些一年內就考上的學員（大部分的英文多很強），卻總是簡單帶過，而老師總是叫我們要修正自己的讀書方法，卻無法告訴我們其方法為何。

覺得老師您是個有方法的人！我堅信有方法的人絕對比沒方法的人在考場上更加強勢且耀眼。

請老師您引導引導！謝謝！

96年考生國考檢討及心得

1.此次第一次參加七月份司法特考(監所管理員)，感覺整體題目並不難，而且題目相關概念都有看過，若了解立法意旨或其基本觀念，應皆能振筆疾書。

2.可惜筆書未能加強，無法全部寫完，且過於緊張，一些原本知道的概念無法從思緒之中抽出來運用，徒留遺憾！

96年考生國考檢討及心得

失敗中的失敗，沒有讀書計劃，沒有努力，又要上班，沒有準備充裕，就去考試，當然考不好。

而且又偏重某一科，不平均。

要好好徹底改進。

96年考生國考的心得~~

我今年第一次考司法4等. 題目都會寫 . 寫的哩哩哪哪 而法條就是背不比來
一直唸考古題.可是有些題目考的很平常 反而 考的很不好
很氣人 一緊張 全部忘光光

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第六堂

課題：【關於未遂犯能快速、正確學好及運用之方法】

      對於未遂犯仍須討論有無因果關係與客觀可歸責性嗎？

熱門超夯考題

◎97年地方政府公務人員考試【法律政風－刑法概要】

第二題：甲因債務糾紛動手殺乙，見乙受重傷後，甲又反悔，趕緊將乙送醫。

                到了醫院後，醫院因為設備不足而拒收。甲又將乙轉送大型醫院，不

                過到達大型醫院時，乙已經因為失血過多而死亡。甲的刑事責任如何？

第四題：甲利用乙外出買菜時，用萬能鑰匙開門進入乙家。甲正在翻箱倒櫃尋

                找值錢的東西時，忽然聽到似乎是乙又返家開門的聲音，於是又趕緊

                從後門離去。甲的刑事責任如何？

四題刑法實例題竟有二題落在【未遂犯制度】

你認為98年國家考試各類組刑法考題

未遂犯制度是不是會成為【命題焦點】呢？！

本堂課由 鬼才老師－陳一夫 利用

第一象限：有效學習象限【建立正確觀念】

第二象限：直擊考點象限【知其考點，熟通審題公式】

第三象限：靈活運用象限【串連體系，整體活用】

第四象限：教導答案書寫象限【你自己也可以寫出高分答案】

全新出發，四個象限，親自感受『學得好、審得巧、答得棒』之優越與自信。

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（三）、1.按對於男女以強暴、脅迫、恐嚇等違反其意願之方法而為性交未遂者，為強制性交未遂罪。本法第221條第2項設有規定。

2.甲已著手於強制性交乙之行為，惟因乙全身爛瘡，致甲未遂，核其未遂原因，應屬本法第25條第1項所指之普通未遂。（同上（二）之破題法）

3.                                       （普通障礙學理闡析）。

4.承上述，甲之行為已該當本法第221條第2項之未遂犯規定，且顯具違法性與罪責。

準此，甲之行為成立強制性交未遂罪。

（四）、1按殺人而未遂者，為普通人殺人未遂罪。本法第271條第2項規定甚詳。

2.依本法第27條第1項前段規定，已著手於犯罪行為之實行，而己意中止或防止其結果之發生，減輕或免除其刑。此即學理所稱「中止未遂」。

3.本法第27條法文所稱「己意」乃指                             

                                         。

4.甲出於自主決定意思，而消滅其殺丁主觀犯意，並自願中止其殺人行為並有效防止其結果發生，自屬本法第27條第1項前段所指。另核其未遂行為仍具違法性與罪責。

職是之故，甲之行為成立普通殺人未遂罪，但應減輕或免除其刑。

*第三象限為了保障已購買課程的學員之權益,故保留發表!

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※刑法實例題之答案題裁與風格，務必依「答題模式」所教授者為基準。記住，「架構不變，考點三段」之鋪陣法。

A：本題甲於四個小題中所為之數行為，雖依行為態樣等，分別實現數特別犯罪構成要件。惟其中均屬可否論之以未遂犯，及其分屬何種類型之未遂為主要論述、判斷點。特依題旨，分述如下：（鑑定式破題法）

B：本題，核其題旨，甲計有數行為，且依每個行為態樣、主觀故意等。均有所異，數行為應論之以刑法（以下稱本法）之何種罪名，茲依各行為，分述如下：（鑑定式分述法）

（一）、甲之行為是否成立加重竊盜未遂罪，誠有疑義：

1.按夜間毀壞安全設備侵入住宅而竊盜未遂者，為加重竊盜未遂罪。此觀刑法（以下稱本法）第321條第2項規定自明。（與甲之行為可能該當之刑法分則的罪名法條規定內容）。

2.甲主觀上具有不法所有意圖與竊盜故意，並於夜間破壞乙宅之門鎖（安全設備）侵入乙宅。惟，因題示情形，致甲未得取任何財物，核其態樣，可否論以未遂犯，實值探究：（提出考點）

(1)已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂者。（本法第25條第1項）。

(2)　　　　（寫出成立要件二，著手實行之學理闡析）　　　　。

(3)承上述，依主客觀混合說，甲用手電筒四處照射，搜尋財物，此僅用眼睛巡看環境狀況，就甲主觀犯意計劃及客觀上均未與竊盜罪之構成要件具有密切、直接性，故應屬竊盜罪之預備階段，尚未至著手實行，自無法論之以未遂犯。（套入案例事實）

3.因本法第320條與第321條關於竊盜罪並未設有預備犯之處罰規定，依本法第1條規定，自不成立加重竊盜未遂罪。惟依甲之侵入乙住宅與毀壞門鎖之行為，應分別成立本法第306條第1項侵入住宅罪與第354條毀損器物罪。（簡易評斷其他罪刑）

綜上所述，甲之行為分別成立侵入住宅罪與毀損器物罪。依本法第50條合併處罰之。（形成結論）

（二）、甲已著手於竊盜行為之實行，並具本法第321條第1款之加重條件，因未生成立該罪所需發生的結果，自應論以加重竊盜未遂罪，惟其未遂之型態，究屬本法第25條第1項或第27條第1項前段所指之情形，實值探究：（以點破考點式的論述，針對論述點，提出問題，並生簡化答案其它論述之功用）

1.依本法第25條第1項學理稱為「普通未遂」，依同條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕之。（立論法條）

2.普通未遂之心界障礙意指（請出四、未遂原因之普通未遂－心界障礙）。（學理闡析）

3.本小題，甲乃因對行為客體之價值失望而未取任何財物，其情形應屬普通未遂，自非本法第27條第1項所指因己意而中止其行為。且該加重竊盜未遂行為具違法性與罪責，誠值肯認。

    綜上所述，甲之行為成立本法第321條第2項之加重竊盜未遂罪。

明天續連載(十)

※準中止未遂（特殊考點）

意義：行為人對於防止結果之發生已有真摯之努力，只是因被害人或第三人之行為，先於行為人之防果行為，致使結果未發生。或行為人行為本身即不可能發生結果者，本無論以本法第25條第1項前段餘地。惟立法者考量行為人之行為過程與主觀意志活動，特設本法第27條第1項後段，予以準用中止未遂規定。學理上對之稱為「準中止未遂」（準中止犯）。〔瞭解即可〕

立論法條按結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，準用中止未遂之規定。此觀本法第27條第1項後段規定自明。

可能題旨：1.甲殺乙至一半，因己意中止，電召救護車欲將其送至醫院，惟乙之妻見狀已自送乙去醫院。

2.甲欲毒殺乙，卻將瀉藥錯放入乙之飲水中，乙

喝完肚子疼痛難當，甲見狀很後悔，送乙至醫

院急救，經丙醫師治療後，認乙是腸胃不適，

並未中毒。

                            3.甲因債務糾紛動手殺乙，見乙受重傷後，甲又

反悔，趕緊將乙送醫。到了醫院後，醫院因為

設備不足而拒收。甲又將乙轉送大型醫院，不

過到達大型醫院時，乙已經因為失血過多而死

亡。甲的刑事責任如何？(97年地方考試法律政風)

審題要訣1.結果不發生。2.行為人出於己意中止並努力為防果行為。3.結果之不發生與行為人的行為不具直接因果關係。

學理闡析

行為人因己意中止，已盡防止結果發生之誠摯努力，而其結果之不發，事實上係由於其他原因所致者。雖防止行為與結果不發生間無因果關係，但就行為人知所悔悟已盡力防止結果發生觀點，則與通常之中止犯，並無二致，允宜鼓勵，故設此準中止未遂犯之規定（本法第27條第1項後段）。〔第27條第1項後段全部解釋〕

※共犯中之準中止犯處理（特殊考點）

立論法條關於刑法第27條第1項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生或結果之不發生，非防止行為所致者，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。此觀本法第27條第2項規定自明。

可能題旨：1.甲乙丙三人共同殺丁，而甲因己意中止，便盡力去防止乙丙殺丁，惟人單勢薄，遂被乙打昏，待醒來後，丁已死亡了。

2. 甲擬殺丙，乃向其知情之友人乙借用武士刀一把，逕赴丙宅，適丙於門前散步，遂將丙砍殺數刀，致丙倒臥血泊中，不醒人事。乙將武士刀借予甲後，甚感後悔，乃暗中尾隨在後，見丙昏迷倒地，遂急忙將其護送至醫院急救，丙倖而未死。試問甲、丙應各負何刑責？

3. 甲擬殺死丙，慫恿其友乙將毒藥注入飲料，乙雖口頭應允，實際上乙內心不願甲身陷囹圄，乃暗中將無害之毒物注入飲料內，甲遂持該飲料供丙飲用，丙倖未遭毒手。問甲、乙應否負刑責？

審題要訣1.有共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）即數人共促犯罪。2.其中一人盡力去防止結果發生3.結果不發生乃外力所介，或結果仍發生。

學理闡析

此有技巧，即「先將法條內容寫上去」，然後再加上「法文內所指之正犯，指的是共同正犯。共犯則包含教唆犯與從犯之情形」即可。

（三）、不能未遂

立論法條按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

可能題旨：1.又若甲此時僅配玩具手槍一支，誤以為真手槍，而對準乙扣動板機，其刑責又如何？

2.甲知乙保險箱內藏有黃金而前往竊取，因乙機警將黃金換以石塊，究屬障礙未遂抑不能未遂？理由何在？

3.甲某日深夜凌晨許，持槍至乙宅尋仇，見乙房間燈火通明，遂朝乙房間發射數槍後逃逸，惟當時乙適外出，致未遭毒手。問甲應成立何罪？

審題要訣只要發現行為人所用之方式，手段無法造成結果發生，即題目描寫行為人之行為過程，並註明其依其行為方式無法造成結果發生（之所以採取此行為乃行為人主觀認知偏差等）。

學理闡析

1.依現行刑法第26條規定，對不能未遂為不處罰。故在解釋上宜從嚴認定之，以期合於刑法謙抑原則，法益保護之功能及未遂犯之整體理論。從客觀未遂論予以認定，而不罰其行為。（立法理由）

2.不能未遂，依其行為之客觀性質，無論於任何時間，地點均不能發生行為人所預期之結果，其不能為「永久之狀態」非「偶然之狀態」。

3.另有論者認、判斷其是否屬不能未遂，應以行為人是否出於「重大無知」來為判斷危險之有無。易言之，行為人顯然欠缺人類通常之自然因果法則的知識、妄想，以其行為可以惹起結果，實際上毫無發生結果之能性（即學理所稱迷信犯或手段不能），自屬第26條之所指，較為妥適。（漸漸有力之看法，德國立法例）。

明天續連載(九)

四、未遂犯之型態（種類）

（一）既了未遂：

指行為人著手於犯罪行為之實行，惟行為雖已實行完畢，卻未發生特定犯罪之結果。學理上有稱「缺效未遂」、「已完行之未遂」

（二）未了未遂：

指行為人著手實行後，未完成實行行為即因特定原因介入而中止其行為，致結果不發生。學理亦有另稱「中絕未遂」、「未完成之未遂」。

五、未遂犯之原因（異其刑罰之情狀）〔考點所在，吸分作用〕

（一）、普通未遂（障礙未遂）：

立論法條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。本法第25條第1項定有明規。

考點：造成不遂是否係心界或外界之一般原因所致？

可能題旨1.甲腰配玩具手槍與真手槍各一。某日，途遇仇人乙，欲殺乙而後快，匆忙中拔出玩具手槍，對準乙扣動板機。乙見狀倒地，甲以為乙已死，轉身而逃，問甲之刑責為何？

2.甲知乙保險箱內藏有黃金而前往竊取，因乙機警將黃金換以石塊，究屬障礙未遂抑不能未遂？理由何在？

3.再有一日，甲於白晝侵入住家搜尋財物，豈料竟是家徒四壁，一無可取，敗興而歸。

4.甲在爬山途中，見一乙女踽踽而行，頓生邪念，企圖強摸乙胸部，乃從背後猛力抱住乙，回頭一看，發覺竟是熟人，因而放棄非禮行動。問甲之刑責為何？

                         5.甲利用乙外出買菜時，用萬能鑰匙開門進入乙家。甲正在翻箱倒櫃尋找值錢的東西時，忽然聽到似乎是乙又返家開門的聲音，於是又趕緊從後門離去。甲的刑事責任如何？(97年地方政府考試法律政風)

發現考點之祕訣

◎從以上範例題中，可以發現有二個步驟，可以具體、正確的找出是否為本項所及之考點。

1.題文內具體、詳盡描述造成未遂之「原因或狀況」。

2.該原因或狀況「衡諸事理，是通常犯罪者比較會遇到，常見之阻礙」（就是非行為人誠心懺悔或欠缺常識、知識，又沒逛夜市、看電視，所形成之特別狀況。）

學理闡析

1.學理上本法第25條第1項之未遂情形，所指者乃「普通未遂」之情形。意謂行為人已著手於犯罪行為之實行，但因來自行為人內心（心界）或外來（外界）所形成之影響，故行為人不得不中止行為或未生其效（特定結果發生）。

2.普通未遂之心界因素，乃指行為人因內心恐懼、疑虞等不安因素，造成其非自願式中止犯罪行為之實行，致未生特定犯罪結果。

3.普通未遂之外界介入因素，乃指因外來之阻礙行為繼續實行或防止結果發生致使行為人不得不中止該犯罪行為實行或雖已完成其犯罪行為，卻仍不生其特定結果。

（二）、中止未遂（中止犯）：

立論法條按已著手於犯罪行為之實行，而因已意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。本法第27條第1項前段著有明文。（考點為中止未遂之立論法條）。

考點1：該結果未發生是否出於「己意」？

              可能題旨：1.甲有多次行竊經驗，但都運氣不佳，終至被捕。

                           某日，甲見路邊豪華轎車，料有貴重物品，擦拭

                           車窗，正擬行竊，卻遭車主發現追趕，甲腳程較

                           快，得以逃脫。再有一日，甲於白晝侵入住家搜

                           尋財物，豈料竟是家徒四壁，一無可取，敗興而

                           歸。復再有一日，甲於夜間侵入公寓，得金項鍊

                           兩條，放入口袋，正擬離去，遭屋主逮捕，問甲

                           成立何罪？

2.甲在爬山途中，見一乙女踽踽而行，頓生邪念，企圖強摸乙胸部，乃從背後猛力抱住乙，回頭一看，發覺竟是熟人，因而放棄非禮行動。問甲之刑責為何？

3.甲欲非禮乙，在強制脫光乙衣服後，發現乙全身爛瘡，甲見狀性趣全無，逕自離開。

4.甲在住宅行竊中，心想若能在銀樓行竊，則其犯罪所得將大量提高，乃中止在住宅之竊取行為。

5.甲欠缺犯罪勇氣以繼續犯罪之實行，而中止犯行。

6.甲為避免因行為被發覺，而中止現正實行之行為。

7.行為人甲因受到被害人B之責罵，而中止犯行。

8.行為甲由於被害人乙好言相勸或苦苦哀求，而中止犯行。

9.甲因受到其他同夥人乙、丙之責罵或嘲笑，而中止犯行。

學理闡析

1.本法第27條第1項前段，法文所稱「己意中止」，其認定學說總計有主觀說、限定主觀說、客觀說等。通說認為行為人之自主動機不以值得稱讚者或具倫理道德價值為必要，即使係出於不良動機或不具倫理道德者，倘係行為人自主之決定形成者，即屬之。

2.綜之，在己意與否判斷上，其關鍵點在於行為人。經此外界客觀情狀之變動後，是否仍舊是作決定之主人。易言之，客觀情狀、環境，縱有變化，但行為人仍具有自我決定之自主，而無不得不停止之內在情狀，如疑懼、失望、誤認、受騙而失其自我決定之自由而停止者，則非出於己意。

考點2：中止行為

可能題旨1.甲拿根本無法使用之手槍，打算殺死乙，在瞄準後，因心生同情之心，放棄射擊。

2.甲欲殺死乙，砍了乙二刀後，見乙躺下，甲誤認乙已死，其實乙只是昏倒。甲遂停止繼續殺人行為離去。

學理闡析

行為人主觀上必須自認為具備繼續實行犯行之可能性與能力，始有放棄繼續實行犯行之中止行為可言。行為人必須完全且永久放棄行為之繼續實行，倘只有暫時性的停止，尚不足論以「中止行為」。

考點3：中止或防止結果發生之行為間須有因果關係及有效性。倘係外來因素切斷之問題（結果仍發生）

可能題旨1.甲欲殺乙，行至一半而中止，甲因後悔自己行為，遂送乙至醫院，惟因丙醫生處置不當，乙仍死亡。

2.從上例，在送至醫院途中，因丙車速太快，撞上救護車，乙當場死亡。

3.甲、乙、丙三人共同殺丁，殺至一半，甲心生悔悟，遂自行離開，不願參與此行動，丁被乙丙殺死。

學理闡析

犯罪結果之不發生與行為人防止結果之積極行動間，須具有因果關係及有效性。惟須注意者，有時該特定犯罪結果雖已發生，但此結果若經因果關係或客觀歸責之判斷，客觀上不具有因果關係與客觀可歸責性時，仍可論之以中止未遂。

※準中止未遂（特殊考點）明天續連載(八)

三、未遂犯之成立要件【考點所在，吸分作用】

（一）、實現犯特定罪之構成要件主觀故意。

此項所稱之構成要件主觀故意，乃指合於刑法（以下全稱本法）第13條所指之直接故意（§13Ⅰ）與未必故意（§13Ⅱ）。

※開始進入考點直擊與審題公式運用，請各位注意！

審題公式運用

1.首先仍依其「實例題審題公式」，從「行為人確定」開始，一段段的審查有無其他「考點」。首先，各位會在「發生了什麼狀況？」這個區域，發現依該實例題題文所示，行為人不論為何種行為均「沒有發生實際結果」。先記住此一情形，以便等一下來運用。

2.接著，你將會在「他主觀上對此狀況之接受程度：2.未發生期待結果；失望」這個區域，發現該實例題真正值得探討並搜尋「具體、真正考點」的情形了。

（二）、著手於犯罪行為之實行。

立論法條按已著手實行於犯罪行為之實行而未遂者，為未遂犯。本法第25條第1項著有明文。

考點：行為係在「著手實行」或「預備」階段？

可能題旨1.甲下星期日交不出會錢，因而於星期五晚上到乙家行竊；走到乙家圍牆外，見左右無人，翻牆入庭院後，隨即被屋內猛犬嚇跑。。

2. 丙男某晚爬入丁女庭院，欲偷窺丁女入浴。丙等待許久，見丁家並無任何人在，遂起意取走庭院內名貴盆栽。丙正在使用庭院內空肥料袋裝盆栽之際，聽到大門開鎖聲，驚慌之下，立即空手翻牆逃逸。

3.著手實行之學說以何為標準？試判斷下列行為應如何處斷？

  　　　　　　　　　（一）寄毒未至即被查獲。

  　　　　　　　　　（二）強制性交後故意殺人致重傷。

  　　　　　　　　　（三）想要夜間竊盜，越牆入宅後即被發現，隨即

　　　　　　　　　　　　　離去。

4.甲有多次行竊經驗，但都運氣不佳，終至被捕。某日，甲見路邊豪華轎車，料有貴重物品，擦拭車窗，正擬行竊，卻遭車主發現追趕，甲腳程較快，得以逃脫。

5.甲想要殺死乙（乙為甲生父），遂不給予藉以活命之藥劑。試問(一)甲在第一天不給藥劑，乙稍感不舒服時即因丙給予藥劑而無法繼續。(二)甲在第三天未給予藥劑，乙已奄奄一息，適逢丙回來，及時搶救，乙方活命，以上二例甲之行為如何論處。

6.甲意竊盜乙宅，方進入客廳，正以手電筒四處照射，忽聞人聲，遂落荒而逃。

發現考點之秘訣

◎用心觀察以上題目，是不是「皆對行為人行為之過程有比較詳細描述，且皆屬行動剛開始或沒幾下便無法出現結果」呢？這符合此種狀況，代表此題「考點」是以「行為係在著手實行或預備之判斷」。

學理闡析

1.著手實行乃指行為人為實現其故意，而開始進行構成犯罪事實之行為而言。依本法第25條第1項法文規定，須行為人已為犯罪行為之著手實行，方有討論是否成立未遂犯之餘地。

2.關於「著手實行」與「預備」行為階段之判斷，學說紛云，計有客觀說（形式客觀說、實質客觀說）而其中又包含數不同客觀判斷立場，另亦有主觀說（純主觀說、修正主觀說等），莫衷一是。目前學界通說與較新實務見解，主要乃以折衷說（主客觀混合理論）為主。

3.折衷說主要論點為，行為人直接依其對行為之認識，而開始實行足以實現特定犯罪構成要件之行為。易言之，行為人依其主觀犯意，開始進行與構成要件具有密切關係之實行行為，且依其主觀想像中，此等行為若續行之，勢必直接導致犯罪結果之出現，即屬著手實行階段。

4.實務上依82學年度第二次刑庭會議記錄內容可知，認為行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認竊盜行為之著手實行。由此一敘述可知，實務亦漸偏採主、客觀混和說之趨勢。

（三）、沒有發生該特別犯罪構成要件所要求之結果，且刑法第100條至第363條就此未遂設有處罰規定。

立論法條按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。本法第25條第2項規定甚詳。

※老師的話

在此一要件中，通常亦不會有考點出現，亦不會以此為題目。蓋既未生結果，刑法又未設處罰未遂犯之規定。依本法第1條規定，當不會成立任何犯罪（除非該罪有處罰預備行為）。既不成罪，又有何好測試考生的。

不過在此，老師也希望各位務必將刑法分則中有處罰未遂犯之罪名看熟，以便知道此一行為是否有處罰未遂犯規定，避免該罪無處罰未遂規定，自己卻論述得津津有味。

明天續連載(七)

第二象限：直擊考點象限【知其考點，熟通審題公式】

一、未遂犯意義:

指該行為人基於犯特定罪之構成要件主觀故意，進而著手實行該犯罪行為，惟未生成立該罪所須之特定結果，且對此行為設有處罰之規定者。刑法第25條第1項即為所指。

二、處罰未遂犯之理由（理論）

對於未發生特定結果之未遂行為，刑法特設處罰規定，學理對此稱為「可罰性之前置化」，並依此形成各種未遂理論，亦是形成各種型態處罰未遂犯之不同立法例。

（一）、客觀未遂理論：

本理論認為行為人在著手實行犯罪行為時，已具有實現構成要件結果之急迫危險與實現結果高或然率，對刑法所保護之法益具很大之侵害可能性，因此對此特設處罰規定。

（二）、主觀未遂理論：

認為處罰未遂犯之理由在於行為人著手實行於犯罪行為，不論有無發生特定結果，其行為已顯露其「法敵對」之惡性。就此惡性因與既遂行為的惡性，均屬相同，故均應處罰，且無輕重之分。

（三）、主、客觀混合，折衷理論〔印象理論〕：

印象理論乃以主觀未遂理論為出發，並輔以客觀未遂理論混合而成。

立論要點主要在行為人著手於犯罪行為之實行時，已顯露出與法敵對之惡性，且此等客觀著手實行的犯罪行為，以足以破壞法律秩序與社會生活安定，故應予提前處罰之。

在本理論下，關於未遂行為，通常會設有處罰之明文規定，藉以懲其惡性。另會對特定已著手實行之行為，若足以危害法律秩序，造成社會大眾不安者，方予以處罰。而非一律處罰之。

※刑法第25條之立法例，即採印象理論：

第25條第1項為主觀未遂理論，第2項則採「客觀未遂理論」。

三、未遂犯之成立要件【考點所在，吸分作用】

明天續連載(六)

五、造成未遂犯的原因又是哪些因素呢？

其實這個問題就是在問各位：「是什麼原因，讓行為人無法繼續做下去？或什麼原因讓行為人雖然已完成了犯罪行為，卻仍然無法發生結果，如願呢？」

各位可以天馬行空的想一大堆原因，但刑法立法者將眾多原因加以歸類，分析後，列出以下三個原因。

（一）、因來自行為人內心或外來的干擾因素所致，且此一干擾因素是一般人可能會遇到的。

1.一般人犯罪行為實行時，大多都會有不安、緊張之心理因素，或遇到外來的阻止力量（有人見義勇為；加以阻止；警察趕來；被害人大呼救命等）。而這些行為人內心因不安、恐懼、緊張或外來阻斷力量的原因，是一般可以常遇得到、可以想像得到的。

2.例如甲殺乙，殺至一半，因聞人聲，以為有人來了，或警察來了，害怕被捉（內心因素）所以不敢再殺，趕快逃走（未了未遂）。

3.又甲雖殺了乙二十多刀，完全結束殺人行為，卻因有人緊急搶救乙，讓乙活了下來（既了未遂）。

4.通常這種人惡性很強，不論是中途停止或雖完成行為只是結果未發生，都很可惡。故本法第25條第2項對其僅給於「得」按既遂犯之刑減輕之。減不減輕由法官自行決定。

學理對此原因稱為「一般未遂」、「普通未遂」、「障礙未遂」。（大家都會遇得到的阻碍，故稱一般、普通）

（二）、因行為人自己消滅惡性，誠心懺悔，放下屠刀，立地成佛。

1.這種未遂就比較特別了。行為人在犯罪行為做到一半，忽然頭現佛光，慈悲心生，想起「大愛慈濟台」。自己非常懺悔，誠心悔悟。此時「惡性消滅」。遂停止行為之繼續，因此才沒有發生結果。（各位考試時可千萬不要自行消滅上榜之決心，拜託！）

2.另外就是在實行犯罪行為完畢後，同樣有上述情況發生，趕快去做補救措施，一番努力後才令結果未發生（既了未遂）。如甲砍完乙二十刀後，心生悔悟，遂盡力救活乙，避免其死亡。

學理對此稱「中止未遂」。本法第27條即予此種狀況、加以獎勵，故設有「減輕或免除其刑」之優惠規定。蓋行為人之惡性已滅，不必再處罰。

（三）、因為行為人智障加白癡或其手段根本只是好笑，不可能發生任何犯罪結果。

1.這就更離譜，更特別了。今天不論是未了或既了未遂，未發生結果乃因行為人主觀上欠缺常識與生活經驗等，誤認此一方法、方式會發生結果。其實所有的人都知道這樣作根本無三小路用，不會有希望之結果發生。

2.如甲想要乙死亡，迷信在小稻草人身上貼乙之姓名、生辰八字，然後用針猛刺稻草人，認為乙會因此而死。唉！對甲這般作法，根本不能發生犯罪結果，又很好笑。所以，算了吧！不要跟甲計較。活著就很幸福了。「生命對甲而言，已是一種懲罰了」。

學理上對此稱為「不能未遂」。依第26條規定。唉！算了，放過他吧。所以「不罰」（不處罰了）。

行筆至此，老師已將整個「未遂理論」全部介紹完畢，相信各位現在已對未遂犯之內容有很完整、深刻的認識。如此之認識，其功力已經比一般人強很多了。觀念也建立的很正確。至於一些較細微的學理、理論，待第二象限，老師再來詳述。

考題（實例題）觀摩

◎（以下實例題，引自黃仲夫所著「刑法精義」2008年1月，修訂二版，P173、174）

一、處罰未遂犯的理由是什麼？下述事件，應如何處斷甲、丙二人之行為？

  （一）甲下星期日交不出會錢，因而於星期五晚上到乙家行竊；走到乙

        家圍牆外，見左右無人，翻牆入庭院後，隨即被屋內猛犬嚇跑。

  （二）丙男某晚爬丁女庭院，欲偷窺丁女入浴。丙等待許久，見丁家並

        無任何人在，遂起意取走庭院內名貴盆栽。丙正在使用庭院內空

        肥料袋裝盆栽之際，聽到大門開鎖聲，驚慌之下，立即空手翻牆

        逃逸。

二、甲擬殺丙，乃向其知情之友人乙借用武士刀一把，逕赴丙宅，適丙於

    門前散步，遂將丙砍殺數刀，致丙倒臥血泊中，不醒人事。乙將武士

    刀借予甲後，甚感後悔，乃暗中尾隨在後，見丙昏迷倒地，遂急忙將

    其護送至醫院急救，丙倖而未死。試問甲、丙應各負何刑責？

三、著手實行之學說以何為標準？試判斷下列行為應如何處斷？

  （一）寄毒未至即被查獲。

  （二）強制性交後故意殺人致重傷。

  （三）想要夜間竊盜，越牆入宅後即被發現，隨即離去。

四、甲腰配玩具手槍與真手槍各一。某日，途遇仇人乙，欲殺乙而後快，

    匆忙中拔出玩具手槍，對準乙扣動板機。乙見狀倒地，甲以為乙已死，

    轉身而逃，問甲之刑責為何？又若甲此時僅配玩具手槍一支，誤以為

    真手槍，而對準乙扣動板機，其刑責又如何？

五、甲知乙保險箱內藏有黃金而前往竊取，因乙機警將黃金換以石塊，究

    屬障礙未遂抑不能未遂？理由何在？

六、甲有多次行竊經驗，但都運氣不佳，終至被捕。某日，甲見路邊豪華

    轎車，料有貴重物品，擦試車窗，正擬行竊，卻遭車主發現追趕，甲

    腳程較快，得以逃脫。再有一日，甲於白晝侵入住家搜尋財物，豈料

    竟是家徒四壁，一無可取，敗興而歸。復再有一日，甲於夜間侵入公

    寓，得金項鍊兩條，放入口袋，正擬離去，遭屋主逮捕，問甲成立何

    罪？

七、甲想毒死乙，於是暗地裡在飲料中加入毒藥並將之交給乙喝下。不料

    因為該毒藥並沒達到致死的份量，所以乙並沒有被毒死。雖然乙沒被

    毒死，但是仍舊是痛苦難耐，在地下翻轉哀嚎。甲看到乙的慘狀，心

    生不忍。於是開車將乙送醫。不過於醫治的途中因醫師丙的處置不

    當，結果乙死亡。試問甲與丙是否成立犯罪？

八、甲某日深夜凌晨許，持槍至乙宅尋仇，見乙房間燈火通明，遂朝乙房

    間發射數槍後逃逸，惟當時乙適外出，致未遭毒手。問甲應成立何罪？

九、甲在爬山途中，見一乙女踽踽而行，頓生邪念，企圖強摸乙胸部，乃

    從背後猛力抱住乙，回頭一看，發覺竟是熟人，因而放棄非禮行動。

    問甲之刑責為何？

十、甲女與乙女事前並不相識 ，亦無相約訂，但均想殺死薄情郎丙，由

    於丙男愛吃蛋糕，在丙生日當天，甲、乙各烹製一個蛋糕，並內置毒

    物，甲、乙各自認為其所製毒蛋糕之毒性足以致死，但實情不然，不

    論是甲或乙的蛋糕，單獨之劑量仍不足致死，只有合在一起的量方足

    以致死。但丙貪吃，一口氣吃下兩個蛋糕，丙因而死亡。問甲、乙之

    刑事責任各如何？

十一、甲擬殺死丙，慫恿其友乙將毒藥注入飲料，乙雖口頭應允，實際上

      乙內心不願甲身陷囹圄，乃暗中將無害之毒物注入飲料內，甲遂持

      該飲料供丙飲用，丙倖未遭毒手。問甲、乙應否負刑責？

十二、甲想要殺死乙（乙為甲生父），遂不給予藉以活命之藥劑。試問(一)

      甲在第一天不給藥劑，乙稍感不舒服時即因丙給予藥劑而無法繼

      續。(二)甲在第三天未給予藥劑，乙已奄奄一息，適逢丙回來，及

      時搶救，乙方活命，以上二例甲之行為如何論處。

※老師特別交待

   以上十二題之實例題，主要目的是在讓大家認識一下，「認識原來

   有關未遂犯之實例題是長這個樣子，這樣問的」如此就好，不用

   去想答案是什麼，切記！！！認識就好，一切等你們長大自然知道。

 明天續連載(五)

三、為何要處罰未遂犯呢？【立法理由】

（一）、「未遂」就是沒有發生刑法上所不容許的結果，例如「人沒有死」、「東西沒有毀損、滅失」、「東西沒被偷走」、「錢沒有被拐走」等。既然沒有結果產生，法益自不會受有損害，如此本應天下太平，沒啥事發生。但！為何立法者要多此一舉，還要處罰沒有如願之行為人呢？況「沒如願」已經夠衰了，還要受處罰！

（二）、說穿了，未遂犯之處罰是一種「可罰性之前置化」，就是本來需要有一定結果發生，才要處罰造成此結果發生的行為人。今天對結果未發生者，本應不得處罰，但！立法者卻利用特設處罰之規定，提前對未生結果之行為人加以處罰。這不就是「將可以處罰（可罰性）的狀況提前（前置）到本來不需處罰之狀況」。

（三）、問題來了，為何刑法之立法者要設計這個例外規定，提早去處罰一個尚未發生結果之行為呢？這種例外處罰規定，立法者需有一個令人信服的理由，才可以為之，否則就違反刑法之「謙抑思想」了。

（四）、關於可以交待的理由，有很多學說理論，計有客觀理論、主觀理論與主客觀混和理論（印象理論）。其中以「印象理論」為今日通說的理由，亦為我刑法關於未遂犯處罰規定之「立法理由」。

（五）、1.本說所交待的想法、內容為：行為人之未遂行為顯然已展現出其主觀上要跟刑法規定之禁止或命令規定做個大膽的挑戰，顯露出他想破壞社會和平、法律秩序、生活安定的「內心可惡的念頭」。就因為這份藉由行為所展現出行為人之「主觀惡性」所以要加以處罰，「誰叫你居心不良，而且還被大家看穿了」。而且這分不良的居心、可惡的念頭還是想破壞大家共同生活安定、安全與法律安定秩序的念頭（惡性），所以才設有對未遂行為提前處罰其「惡性」之未遂犯處罰規定（本法第25條第1項由來）。

2.再來，這份惡性若足以造成客觀上、社會大眾對此份惡性會感到不安、恐懼時，才需要處罰。倘這份破壞法秩序之惡性，客觀上尚不足令多數人感到不安，縱屬未遂，仍不處罰，亦因此才會有本法第25條第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」之設計。由此可知，不是每個未遂行為，每個惡性都要提早處罰，要此份惡性足以令大眾客觀上皆感到不安，才要特設處罰規定。

綜上二點說明，以行為人主觀惡性展現與客觀多數人對此惡性是否會感到不安，共同混合判斷，於是形成本法第25條第1項（主觀）與第2項（客觀）之法律規定。

四、未遂犯的類型（種類、態樣）有哪些？

這個問題的回答，恐怕只有從「著手實行之程度」來分，比較容易，也合乎邏輯。

（一）、著手實行在未完畢前，即被阻斷，因無法再繼續下去，所以造成結果未發生。

如甲要殺乙，預計要砍他二十刀才會結束乙悲情的一生。甲從第一刀開始在未至第二十刀前（即第一刀至十九刀）忽被乙逃脫或有外力介入，令甲無法繼續砍乙的行為（即無法達到第二十刀）。正因甲無法完成二十刀，所以乙沒有死，這種未遂是因為「著手實行尚未全部結束」。所以學理稱此一類型為「未了未遂」。

（二）、已完全著手實行完畢，但卻沒有發生結果。

就是行為人該做的全都做完了，本以為結果就會發生，但卻未發生自己希望發生的結果。如上例，甲殺完了乙二十刀，認為乙必定會掛點，便快樂離開，結果乙沒有死。

這種已完全著手實行完畢，卻未發生結果者，學理上稱為「既了未遂」。

※倘你還悟不出來為什麼未遂種類只有這二種，而且是從「著手實行階段」來分，那老師問你，甲去參加二天的國家考試，什麼狀況會導致「落榜（上榜未遂）」呢？

答案是不是只有二種。一就是甲考了一半（幾堂課而已）就「浪港」，「缺考」了。這樣的「未了」狀況是不是會導致落榜（未遂）呢？再來另一種就是甲乖乖考完二天，完成「考試行為」，但因沒多大成效，所以成績尚未達及格標準，當然落榜（未遂）了。除了這二種，我想也沒有第三種狀況。同理，刑法上之未遂犯不也只有這二種，「未了未遂」與「既了未遂」。

 明天續連載(四)

二、未遂犯的「組成元素」又是什麼呢？

在介紹未遂犯的「組成元素」這個課題前。老師要先強調一點，所謂「組成元素」，在法律上稱為「組成要件」或簡稱為「要件」。知道「要件」有什麼功用呢？熟悉要件的主要功用就是在看行為人的行為或處罰是不是屬於這個法條所規定的情形。

倘若行為人整個狀況與某一個法條規定之內容、要件相符合時，代表對此一行為可以「適用」這個法條來加以認定、解決。反之，只要行為人整個活動之過程，其中有不符合法條所要的「要件（條件）」時，代表對此行為就不適用這個法條來做處理。

綜上所述，徹底瞭解刑法每一條規定之「組成要素」、「要件」，我們就可以去檢視某一個行為或狀況有沒有符合哪一條所需要的要件，找到完全符合要件的法條時，就可適用此條來解決、論斷行為人的狀況了。這就是「分析並掌握每一個法條之要件的重要性與功用」了。

　　◎本法第25條第1項「未遂犯」之「組成要件」。

（一）、行為人主觀上需具有犯特定罪之故意。

1.這個要素（要件），是從第25條第1項的規定文字內看不到的，也就是老師在上面所說的「隱藏的文字」（隱藏性要件），要看得到這個隱藏要件，需要你非常細心與用心。個性急躁、思慮不周、「目睭扒乎清」的人，絕對看不出來。

2.這個隱藏要件，其實可以從二個方面體悟出來：

(1)「不遂（未遂）」就是「未如願」，「未發生希望的結果」。既然是未如願，代表行為人內心（主觀）上必先有一個「願望；希望」，為了實現這個希望，才會透過實際之行動去達成，去如願。試問「認識加希望」（即願望）不就是「故意」嗎？！反言之，倘行為人內心並無此一願望或希望，怎會有最後結局「如不如願」或「未發生希望的結果」之未遂情形呢？這是從對文字意義的解析與常理、邏輯推理所導出來的「要件」。你看得出來，領悟得到嗎？

(2)另從第25條第1項之「已著手於犯罪行為之實行」這段文字亦可推敲出來，行為人主觀上要有「犯罪之故意」。因為「已著手於犯罪行為之實行」指的是行為人已經實際上去操作足已侵害刑法所保護之法益且為刑法不容許之犯罪行為。通常只有「故意犯」才會去實行，去幹侵害法益的行為。「過失犯」是因為「不小心」而造成結果的發生，也就是先有個結果發生（如人死亡、受重傷等）。再來看看造成這個結果的人，是不是因為「不小心」、「不注意」所致。所以「過失犯」根本不會有「已著手於犯罪行為之實行」這回事。想想看甲撞死乙，人家問他為什麼要撞死乙，甲回答：「我也不想撞乙，更不希望他死掉。不過我追了乙很久，朝他身上撞了好幾次（著手實行）才將他撞死的，我是不小心撞死他的」。請問，透果甲的回答，甲是故意殺死乙，還是「不小心」撞死乙的呢？當然是「故意殺人」！因為若是過失者，哪有「我追了乙很久，朝他身上撞了好幾次」這種「已著手於犯罪行為之實行」的狀況出現呢？！懂了吧！

在例A中甲主觀上是不是要有殺死乙之「殺人故意」才會去「著手於殺人行為之實行」。倘無此一殺人故意，怎會有「砍乙數十刀」之著手實行的殺人行為。

（二）、須該行為已進入了「犯罪之著手實行階段」。

1.一般而言，因行為人主觀上之犯罪故意，為了實現這個「希望；願望」，當然會展開一連串之客觀行動來實現這個故意。而學理上對此一連串的活動過程，依其該行動狀況是否會對法益造成直接性的損害危險性程度，區分為「預備階段」與「著手實行階段」。

2.「預備階段」指的是行為人目前之行動尚不足以對法益會造成什麼直接性或立即性的侵害危險，易言之，此一階段尚屬於「準備動作」，其目的在於使真正會對法益產生直接、急迫性危險的行為，容易去進行而已。

3.以例A之情形，甲去「買開山刀」，至乙宅去「看地形、看狀況」，甚至「拿刀走至乙宅的路上」這幾個動作，其實都不會對乙的生命法益有什麼直接、急迫性的侵害危險性。縱使有！充其量也是很輕微，甚至還遠得很。所以這些動作都尚屬殺人行為之「預備階段」，而此些預備動作的主要目的不在於對乙的生命法益造成什麼直接侵害之危險性，只是在使甲能更方便、更有效去往乙身上砍個數十刀而已。

4.「著手實行階段」行為人之故意行為，進入此一階段，那可就不得了啦！因為行為若已進入會對法益之損害造成急迫、立即的風險時，此刻，法益已如風中殘燭，隨時都會產生損害，法益有沒有受到損害全於此一行為階段。這可是刑法最重視、最要去防止，避免之行為階段。

5.例A中，從甲開始揮刀往乙身上砍殺時，從第一刀至最後一刀，每一刀，都足以產生乙生命法益受損害（即掛掉）之直接、急迫、恐怖的危險，數十刀即是殺人的行為之「著手實行階段」。當然也是刑法最要去防止與避免之犯罪行為。

6.為何未遂犯之成立，需要以「著手實行」為其要件呢？很簡單，因為「如願與否」完全取決在行為是否已會對法益造成直接、立即損害的高風險階段。「預備階段」只是種準備，方便行為人實行真正犯罪行為而已，對法益之侵害還遠得很。試問，八字都還沒一撇，怎有「會不會如願」這個問題。例A中，甲買刀、看地形、拿刀至乙宅，這些都尚在準備，不管有做或沒做，乙還是活得好好的，還笑得出來。甚至連甲都覺得單純做這些事，跟乙會不會死，都尚不生什麼直接關係。甲在買刀時，絕不會真的認為「只要我買了刀子，乙便會死」。或「我只要去乙宅勘查地形；拿刀走至乙宅」就足以產生乙死亡，如甲所願的情況發生。

7.但是！當甲開始砍乙第一刀時，甲及旁觀者（客觀）都會認為，這一刀下去，乙可能會因此而死（如願）。若尚未死，再砍第二刀，直至可以結束乙生命的程度才罷手。這時，因為每一刀都足以令乙死亡，讓甲如願。所以必須行為進入「著手實行階段」，才會有如願（既遂）或不如願（未遂）的狀況。因此第25條第1項才要以行為「已著手於犯罪行為之實行」為未遂犯的成立要件之一。如此才合於邏輯，才有意義。

8.以例A甲之行為過程來看，哪些屬於「預備階段」，哪些屬於「著手實行階段」。其實很容易予以判斷出來。但！有些行為過程，因為有點複雜，好像都有造成法益直接受侵害的危險性，所以形成判斷「預備」與「著手實行」之困難點。

9.學者與實務對如何區別哪一段屬於「預備」，哪一段屬於「著手實行」，向來有著不同判斷點，見仁見智，其判斷學說有從行為人「主觀」來判斷，行為人認為什麼時候是「著手實行」，何時尚屬「預備」，完全由他老兄為準，他說什麼就是什麼。另有從「客觀」來看，不管行為人怎麼想，由大家共同來判斷，當大家都認為是預備或著手實行，就以大伙認定為準，取決「客觀的標準」。另一種為「主客觀混合判斷」。就是以行為人主觀認定為基礎，再客觀來評斷，行為人的想法，大伙是不是同此判斷，若均相同，則以此為準；若不同，則以客觀為定。

10.例A中，若甲主觀上認為砍乙第一刀就是已進入著手實行階段，先前買刀、勘地形、帶刀至乙宅，都只是「預備」而已。好！以甲認定為基礎，再來客觀判斷，看甲認為砍第一刀是不是已造成對行為客體與法益之直接危險性，「若是」則從第一刀開始即進入「殺人之著手實行階段」。若認為「走至乙宅」已是對乙生命造成直接危險性，則此時以客觀判斷為準。甲帶刀走至乙宅時，即進入「著手實行階段」。

其實預備與著手之實行的判斷不論採何者看法，都無法作一個正確無誤的判斷。實務也很紛亂，不過，「主客觀混和理論」是目前較多人採的判斷標準。

（三）、沒有發生該特別犯罪構成要件所要求之結果，且刑法第100條至第363條就此一未遂設有處罰規定。

1.刑法第100條至第363條有些犯罪特別構成要件（條文）設計上屬於「結果犯」。就是需要產生一定之結果才會成立該條罪。例如第271條第1項「死亡結果」。第278條之「重傷害結果」。刑分大多犯罪規定，都是「結果犯」。

2.「結果」就是「如願」，如殺人罪，要「發生死亡結果」才會成立此罪。若未生死亡結果，則為不如願，不成立此罪。所以需該條規定有一定結果發生才能成立時，才會有「如願與否（既未遂）」之問題。這便形成未遂犯之要件（隱藏性要件）。

3.再者，依本法第25條第2項規定，須以刑法分則對此未遂設有處罰之規定，才會被論以未遂犯。倘未設規定者，依罪刑法定原則，自不必予以論究。例如甲想打破乙之名貴花瓶，丟了數十塊石頭都沒砸中花瓶，花瓶未破，雖然甲未如願，但因本法第354條並未設毀損罪之未遂處罰明文規定，所以甲之行為沒事。例A因本法第271條第2項設有處罰殺人未遂之特別規定，所以甲之行為成立「殺人未遂罪」。

老師提醒及交待

◎在探討甲之行為是否屬於未遂犯時，於「構成要件該當性」的探討中，千萬不要去研究甲之行為與乙未死亡間有無「因果關係」與「客觀可歸責性」，因為因果關係是針對「發生了一定結果，而此結果與行為間有無關係，即此一行為是否會造成結果發生」。未遂犯既然未發生結果，怎須去探討因果關係呢？！所以各位，清醒點！振作點！

明天續連載(三)

刑法【四象限吸分規格課程】

第六堂

課題：【關於未遂犯能快速、正確學好及運用之方法】

      對於未遂犯仍須討論有無因果關係與客觀可歸責性嗎？

※問題意識之感觸

＜例題＞甲一日夜間外出，遇到以下狀況

     (一)甲見乙宅宏偉，遂破壞門鎖進入客廳，開手電筒四處照射搜尋財物，

        忽聞人聲，甲害怕遂離開。

     (二)甲在乙宅經四處搜尋，翻箱倒櫃後，發現根本無任何值錢財物，甲只

        好失望的空手離開。

     (三)甲在路上，見丙女獨行，甲遂撲上前去，在彼此掙扎一番後，甲扯破

        丙之衣服，發現丙全身爛瘡，甲頓時性趣全無，放丙離開。

     (四)甲在回家路上，與丁發生口角，兩人扭打，甲本欲殺了丁，在猛擊丁

        頭部後，發現丁是昔日國小好友，遂停手，並招救護車送丁去醫院，由

        醫師將之救活。

    以上四種狀況，請各自論斷甲之行為可罰性，不必考慮數罪如何競合之問題。

 第一象限：有效學習象限【建立正確觀念】

一、什麼叫「未遂犯」？

（一）、「未遂犯」的意義，可以先用最簡單的方式來瞭解，「依文解義」。「未」即「沒有」；「遂」則為「如願」，「如自己所希望」。「犯」乃指「犯罪類型」。個別分析意義後，再整個組合起來，「未遂犯」的意義，就是「沒有發生如行為人所希望之結果」的一種犯罪類型。

（二）、1.在利用「依文解義」的方法，對未遂犯之意義，我們已有一個初步的瞭解。反正沒有發生行為人想要或希望的結果（結局尚未能如行為人所願者）的犯罪型態，皆可一律放入「未遂犯」這個「檔案」中。對此種狀況皆可稱為「未遂犯」。

2.接下來，我們來比照一下，刑法對「未遂犯」有沒有規定呢？若有！又是怎樣的規定內容。刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」。

3.顯然的，刑法（以下稱本法）第25條第1項所規定的內容，乃立法者利用法條規定，來對「未遂犯」作一個「立法解釋」。其用意與本法第10條、第13條、第14條的目的相同。都是在對某一個「法律概念（如公務員、重傷害、故意、過失）」作個別法律上的統一解釋。讓大家可以藉由此一法定解釋，清楚、具體判斷什麼樣的人才稱為「公務員」。什麼狀況叫做「重傷害」。行為人主觀上要如何想，才能認定具有「故意」。同樣的，行為人到底要「怎麼想，做了什麼事」才能對之叫做「未遂犯」？先確定好這叫做「未遂犯」後，接著再去看看刑法第100條到第363條對此未遂犯有何處罰的規定。

4.本法第25條第1項規定內容，老師依其文字描述，先利用一個簡例，並輔以白話解釋，最後再印證回條文所規範的文字意義，讓各位快速、具體瞭解第25條第1項意涵。

例A：

甲想要殺死乙，向丙購買開山刀，並去乙宅查看地形、座向等等狀況，二天後，甲帶開山刀，走至乙宅，適巧在乙宅門口看見乙走出來，甲遂衝上前去，揮刀砍了乙數十刀，甲見乙躺在血泊中，認為乙必死無疑，遂離開。幸丁路過急召救護車，經搶救後，乙活下來倖而未死。

（三）、1.首先，在例A的描述中，甲主觀上有殺乙的認識與要乙死亡的希望，故甲主觀上具有殺死乙的故意。

2.接下來，甲基於主觀這個「要乙死亡」的想法，開始展開實際的「殺乙活動」。「買刀、查地形、探狀況、至乙宅、揮刀砍乙數十刀」。這整個過程，不正將甲主觀的希望、願望化為實際的行為，並藉此一連串的行動，來達到「乙死亡」的這個願望（希望）。

3.甲在一番努力，拼命砍了乙數十刀後，結果竟「違反甲內心的希望」，乙沒死！！！這樣的結局跟甲內心的希望完全相違背，甲透過實際、客觀行為的結果是「不如願」。而「不如願」不正是「未遂」嗎？！

4.經過老師這一番介紹例題後，我們來看看，甲的行為是否與本法第25條第1項「未遂犯」的意義相符合。

(1)「已著手於犯罪行為之實行」，白話版就是「行為人已經真正將內心的希望或願望，利用客觀可看得到的實際行為加以實行。藉以來完成內心的願望，而這個行為是屬於刑法所不容許的行為」。

(2)配合例A，甲內心希望乙死亡，且已經真的拿刀砍乙數十刀。這個砍人的行為當然是刑法所不容許的犯罪行為，且「往乙身上連砍數十刀」的這個行為，不正是「已經真正、實際上去做（著手實行）可以令乙死亡的行為」。注意看！！甲之行為是不是與本法第25條第1項所描寫的「已著手於犯罪行為之實行」相吻合。易言之，甲已經開始去著手、去實現要讓乙死亡且是刑法不容許的「殺人行為」（犯罪行為）了。

(3) 本法第25條第1項：「……而不遂者」。這個「而不遂者」就是「不如願」。「事（結果）與願相違」。再白話版就是「沒有發生行為人主觀希望發生的結果」。例A中，乙最後的結局是沒有死！活下來了！這樣的結局，顯與甲內心之希望「乙死亡」相違反。沒有發生甲想要乙死亡這個結果。對如此狀況，我們就可以對甲之犯罪行為稱為「未遂行為」。甲之行為的犯罪類型，即為本法第25條第1項所指之未遂犯。

（四）、透過上面的「例A」與白話版說明，相信各位已經對第25條第1項的文字規範意義及什麼叫未遂犯有一個清楚的知悉了。在瞭解未遂犯之「法定解釋」意義後，接下來，我們用更仔細的方式，來分析、解讀第25條第1項的「隱藏的文字」。看出「隱藏的文字」與「看得到的文字」後，二者相加，就是以下的「標題」了。

明天續連載(二)

補習班最精彩有趣的課：「刑法實例題演習」

這堂課相當精彩，也很有趣，

名稱叫「刑法實例題演習」。

名師在台上滔滔不絕講解實例題，

這一題考的是什麼；那一題又在考什麼，

這題答案要寫什麼「學說」、「實務見解」，

那題又要用什麼理論來寫它個五六頁，

中間還拼命交待「大題要小作；小題要大作」。

台下學生則努力「看」題目，用力翻著講義上之答案，

紅、黃、藍、綠全在講義上，繽紛飛舞，

十幾堂課下來，好一場賓主盡歡的「講解煙火秀」。

忽然！！！

有一個既白目且搞不清狀況的學生，

舉手問了一個「傻問題」，

『老師，你很會解題，答案也寫得非常專業與詳細』，

『可是、、、、、、、、』

『你到底用什麼方法，知道題目在考什麼，又要回答什麼？！』

『我們只有90分鐘，7頁紙張，而且考的只是刑法概要而已？！』

『真的要寫那麼多學說，扯那麼多題外理論嗎？！』

全班同學都瞪大眼睛，等著老師傳授密技與方法。

【等你們刑法讀得夠多，夠深入，學說、理論背得很熟】，

【就自然看得出題目在考什麼、該寫什麼了】。

或許老師心中的真正答案是……

（如果你們真的可以輕易看出在考什麼、要寫什麼，我還上個屁！！！）

請點選下一則文章續:

成為老鷹，別當鴨子!!!

(摘自柏竇.薛佛《誰才是天生贏家》一書)

只看表面的話，鴨子和老鷹的確有很多相似的地方。

但實際上，牠們卻是兩種截然不同的動物。

如果你知道從何處切入觀察的話，你很快就會認出鴨子來。

兩種動物都會飛。但是老鷹在高空盤旋的同時，

鴨子只能緊依在水面生活。
鴨子一個很明顯的特徵是牠的嘎嘎叫聲。

牠整天都發出這種叫聲。

早上醒來時嘎嘎叫，餵食前也嘎嘎叫；

別的鴨偷牠的飼料牠也嘎嘎叫；

有一件事沒做到，牠也會嘎嘎叫。

※只有高叫，沒有行動－－這是一個很糟的方法。

現在來看看這些可讓我們更清楚了解鴨子個性的狀況。

住飯店時，你有沒有比規定時間遲了十五分鐘用早餐的經驗？
如果你這時遇到一隻鴨子，他一定會說：

「很抱歉，您來晚了。您沒有看見外面標示牌的時間嗎？

早餐時間只到早上十點。嘎嘎嘎…...

反之，老鷹一定會問：

「很可惜，自助式的餐已經收了，

我可以請廚房趕快做點什麼？您想吃什麼呢？」

幾個月前，到亞特蘭大飯店住宿。

我手上有飯店的訂房及確認證明。
我到的時候，飯店已經客滿。

接待處的小姐卻告訴我，我的訂房是無效的，

因為飯店已經客滿了。說完，她就讓我繼續站著。
我要求我的權利。那位小姐卻說：

「飯店客滿了就是客滿了，我也沒辦法變出一個房間給你，嘎嘎嘎……」

接下來那位小姐便不再理會我。

「喔」我心想，「一隻鴨子」。接著我要求見她的上司。

她很不高興地說：「他也不會說不同的話。」

她一邊說著，一邊正要消失在門後。

這門後一定是個鴨子池塘，她一定會跟另一隻鴨子出來。
我請她給我帶隻「老鷹」出來。

「一隻什麼？」她想知道我問了什麼。
我跟她解釋：「請你帶個能解決問題的人來？」

她懂了。後來經理出面，他真的是老鷹。

他說道：「我們這裡真的客滿了。

一定是我們作業有所疏失，為此我得向您道歉。

我會儘快想辦法解決這個問題。

我馬上打電話幫你找個適合的旅館，

到這個旅館的交通費理所當然由我們來負責。

在找到之前我可以先請您用個晚餐嗎？」

你認得出老鷹嗎？

老鷹會做事，鴨子只會嘎嘎嘎。

鴨子嘎嘎嘎的內容不外是理由、藉口、沒有意義的話和抱怨。

總有一天，鴨子會被解雇。

如果公司有問題，他們一定是第一批被開刀的。

接著他們會說：「真不公平，我想我的老闆對我有成見。」

反之，老鷹會得到支持。

很重要的一件事，我們不應該像鴨子般，

不做出個成果，只會嘎嘎地叫。
我們要避免公司內、部門內及小組內有鴨子的存在。

有些人認為我們也可以給鴨子一點動力。

但你知道結果是什麼嗎？頂多是一隻有動力的鴨子罷了。

這裡我列出一些鴨子和老鷹的不同之處：
1.鴨子說：「這我可做不到。」

老鷹會問：「我如何才能做得到？」
2.鴨子是悲觀主義者；

老鷹是樂觀主義者。
3.鴨子們互相訴說負面結果，甚至會為了這事由開個鴨子大會；

老鷹大多報導正面的成果。
4.鴨子不到必要絕不做事，大多是連一次都不做；

老鷹會多飛幾哩。他們付出的比要求的多。
5.鴨子工作緩慢。他們的準則是：「我是來工作的，又不是來逃難的。」

老鷹則是「儘快完成所有的事」。
6.鴨子光是一隻嘴很會說，找藉口不做事更是一流。

老鷹時時學習，努力做事。
7.鴨子很會找藉口；

老鷹會找解決方法。
8.鴨子不敢冒險。

老鷹也會恐懼，但是他們還是去做。老鷹很有勇氣。
9.鴨子從早上十點工作到下午六點；

老鷹從早上六點到晚上十點都在工作。
10.鴨子在每個機會裡找問題；

老鷹在每個問題裡看見機會。
11.鴨子在人背後評批，他們要這樣做才會覺得快樂；

老鷹只談正面的事，否則就保持沉默。
12.鴨子要花很長的時間做決定，做事卻沒有三分鐘的熱度；

老鷹果決行事，因為他對自己很有信心。
13.鴨子把精神都擺在問題上，

而老鷹只會把時間擺在解決方法上，而且會實踐。
14.鴨子會記恨；

老鷹懂得寬恕。
15.鴨子等人餵，如果飼料不夠，他會大聲叫；

老鷹懂得負責，他只取所需。
16.鴨子愛他所擁有的東西；

老鷹設法取得所愛的東西。
17.鴨子一有小事就激動得不得了，還以為這樣做很好；

老鷹不會做這種可笑的事。
18.鴨子的生活圈只有一個小池塘；

老鷹可以登高峰。
19.鴨子責備不如意的事；

老鷹改變不如意的事。